PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8045139-18.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: KAYO ANDRE GOMES SANTOS |
| Advogado(s): ANA LUIZA SANTOS MARQUES |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): JULIANA DOS REIS HABR |
Como exposto no relatório, trata-se de mandado de segurança impetrado por KAYO ANDRE GOMES SANTOS contra ato supostamente ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS, consistente na eliminação do concurso de Edital SAEB/05/2022 para o cargo de Policial Militar.
Inicialmente, com base na petição de ID 51084616 e documentos, defiro a gratuidade da justiça ao Impetrante.
De plano, cumpre afirmar que o mandado de segurança, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, e do artigo 1º da Lei Federal nº 12.016/2009, constitui uma garantia constitucional destinada à proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica exercendo atribuições do poder público.
José dos Santos Carvalho Filho, ao tratar do objeto da impugnação no writ, preleciona:
"O Mandado de Segurança vale como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribuídas ao Poder Público. A expressão Poder Público aqui tem sentido amplo e abrange tanto os atos e condutas atribuídos a autoridades públicas, ou seja, aquelas pessoas investidas diretamente em função pública, quanto atos e condutas de agentes de pessoas jurídicas, ainda que privadas, com funções delegadas, isto, no exercício de funções que originariamente pertencem ao Poder Público. (…)
A Constituição usou a alternativa "ilegalidade ou abuso de poder", mas nesse ponto não foi adotada a melhor técnica para descrever a conduta ou ato impugnados. Na verdade, a conduta cercada de abuso de poder é sempre ilegal, pois a não ser assim teríamos que admitir uma outra forma de abuso de poder legal, o que é inaceitável paradoxo. Não há, portanto, a alternativa. A impugnação visa à conduta ou a ato ilegal, e entre eles está o abuso de poder. A menção ao abuso deve ser interpretada como sendo apenas a ênfase que a Carta pretendeu dispensar a essa figura" (Manual de Direito Administrativo, Lúmen Yuris, 2005, pág. 822).
Infere-se desse conceito que a ilegalidade ou arbitrariedade do ato alvejado constitui pressuposto essencial para que se conceda a segurança, não se podendo permitir uma extensão excessiva na aplicação do instituto, que só pode ser admitido em casos excepcionais, ou seja, quando se mostrar como a única via para proteger determinado direito líquido, certo e exigível, não amparado de modo eficiente por recurso ou correição, desde que se comprove a irreparabilidade objetiva do dano.
Pois bem. O Edital SAEB nº 05/2022 tornou público o concurso público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia.
No caso dos autos, o impetrante se inscreveu no referido certame, nas vagas destinadas a negros e pardos, tendo logrado a posição 76 da lista de cotas. Alegou que após ser submetido ao processo de heteroidentificação não foi considerado negro/pardo pela banca avaliadora e que ao interpor recurso administrativamente, recebeu, novamente, a negativa da comissão julgadora, dividida em três pareceres distintos, sendo um favorável e dois contra o recurso.
A questão discutida nestes autos diz respeito à participação e manutenção do impetrante nas vagas reservadas aos afrodescendentes, assim declarados os negros e pardos, no referido certame.
A reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal.
O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, com o seguinte teor:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.”(STF, ADC 41/DF - DF - DISTRITO FEDERAL 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-180 17-08-2017.
Cabe destacar que, quando do julgamento da citada Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Ministro Roberto Barroso em seu voto condutor consigna a dupla faceta do escopo do estabelecimento de procedimento heterônomo de controle da declaração, em que serve tanto para evitar bulas do candidato, como também para coibir que a Administração fraude à política de cotas, como se extrai do trecho ora em destaque:
“(...)Assim, a meu ver, não é incompatível com a Constituição, respeitadas algumas cautelas, que se faça um controle heterônomo, sobretudo, nos casos em que haja fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. A hipótese de controle de fraudes é para evitar, de um lado, que o candidato tente fraudar a reserva de vagas e, de outro lado, para evitar que a Administração tente fraudar a política, por exemplo, abrindo concursos sem reservar as vagas.”
Destarte, no referido julgado, foram tecidos alguns parâmetros importantes sobre a temática, afirmando a possibilidade de a Administração Pública estabelecer mecanismos de controle de fraude na autodeclaração do candidato.
Neste ponto, restou sedimentada a viabilidade de realização de avaliação por uma Comissão, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa.
No âmbito Estadual, a questão é regida pela Lei Estadual nº 13.182/2014 denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia que prevê a reserva de 30% das vagas de concursos públicos e processos seletivos para a população negra, especificamente no artigo 49 ora transcrito:
“Art. 49 Fica instituída a reserva de vagas para a população negra nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de pessoal no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta Estadual, correspondente, no mínimo, a 30% (trinta por cento) das vagas a serem providas.
§ 1º A reserva de vagas de que trata o caput deste artigo aplica-se aos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos, bem como aos processos seletivos para contratações temporárias, sob Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, promovidos pelos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo do Estado da Bahia.
§ 2º Terão acesso às medidas de ação afirmativa previstas neste artigo aqueles que se declarem pretos e pardos segundo a classificação adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, prevalecendo a autodeclaração.
§ 3º O Estado realizará o monitoramento e a avaliação permanente dos resultados da aplicação da reserva de vagas em certames públicos, de que trata este artigo.
§ 4º O Estado garantirá a igualdade de oportunidades para o acesso da população negra aos cargos de provimento temporário, assegurando-se a reserva de vagas para o acesso de pessoas negras a estes cargos, observada a equidade de gênero da medida, que será definida em decreto do Chefe do Poder Executivo Estadual.”
Da leitura do mencionado dispositivo, torna-se evidente que a reserva de vagas se encontra destinada a todos aqueles que se declararem pretos e pardos, com primazia para a autodeclaração do candidato.
Destarte, imperioso citar que, na esteira dos entendimentos dos Tribunais Superiores e do teor da Lei Estadual em comento, a autodeclaração do candidato deve ser considerada com primazia, sendo possível a realização de mecanismos de controle de possíveis fraudes, mas devendo ser assegurada a observância do contraditório e da ampla defesa.
Destaque-se ainda a imprescindibilidade da Administração Pública observar os demais princípios regentes da atuação administrativa, especialmente aqueles atrelados aos concursos públicos.
Ainda que se discuta a limitação de intervenção do Poder Judiciário acerca do mérito administrativo, inexiste dúvida acerca da viabilidade de controle judicial quanto à legalidade das condutas perpetradas pela Administração Pública.
Assim, ainda que o ato administrativo seja dotado de discricionariedade, cabe o exame pelo Judiciário acerca da observância dos limites da atuação administrativa.
Nesta direção, encontra-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme se extrai do julgado ora colacionado:
"Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão Geral).
In casu, da análise da documentação ofertada, infere-se que assiste razão ao impetrante, senão vejamos.
As disposições constantes no Edital (ID 12039275) devem ser observadas tanto pelos candidatos quanto pela própria Administração, pois, em obediência ao princípio da legalidade, da isonomia e da vinculação às normas reguladoras estabelecidas para o certame público, não há possibilidade de serem desvirtuadas ou desobedecidas por nenhum dos envolvidos no certame.
Verifica-se que sobre as vagas reservadas, o edital do certame SAEB/05/2022 (ID 49076690) dispôs que:
"6.1 Serão reservadas 30% (trinta por cento) das vagas oferecidas no Concurso aos candidatos negros (preto/pardo), que facultativamente autodeclaram tais condições no momento da inscrição, por Cargo/Quadro de Praças, Região de Classificação – Município/Sede e Sexo (masculino ou feminino), em cumprimento ao disposto no artigo 49 da Lei estadual nº 13.182, de 06 de junho de 2014, regulamentada pelo Decreto estadual nº 15.353, de 08 de agosto de 2014.
(...)
6.2.3 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante Procedimento de Heteroidentificação.
6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação.”.
In casu, o Impetrante foi considerado candidato não reconhecido como negro (preto ou pardo) perante a Comissão de Heteroidentificação, sob o fundamento que “Em consonância com o Edital de Abertura de Inscrições, a Comissão de Heteroidentificação não reconhece características fenotípicas que isoladamente ou no conjunto permitam que o(a) candidato(a) se enquadre às vagas reservadas aos candidatos negros.” – ID 50514579.
Após a interposição de Recurso Administrativo, a decisão foi mantida, por maioria, consoante consta do documento de ID 50514581, in verbis:
“Considerando a reanálise das imagens da etapa, a Comissão Recursal não reconhece características fenotípicas que permitam seu enquadramento às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), conforme pareceres transcritos a seguir:
Parecer Banca 1
Confirmo autodeclaração do candidato, pois este apresenta elementos fenotípicos característicos que o definem como pessoa negra, como a pele parda, nariz proeminente e cabelo crespo.
Parecer Banca 2
Analisando o recurso e materiais do candidato, indefiro a petição, por considerar que o mesmo não apresenta características fenotípicas que o insiram no grupo de pessoas negras, correspondendo aos critérios estabelecidos pelo IBGE, como aquelas pardas e pretas. A Comissão de Heteroidentificação "levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE", conforme o item 6.8 do Edital SAEB/05/2022. Nesse sentido, para além da autodeclaração, mesmo que esta seja relevante enquanto construção identitária, a avaliação de caráter físico/externo é o que prevalece.
Indefiro o recurso do candidato por considerar que o mesmo não apresenta características fenotípicas que o insiram no grupo de pessoas negras, correspondendo aos critérios estabelecidos pelo IBGE, como aquelas pardas e pretas, sujeitos a essa política de Ações Afirmativas, as cotas.
O candidato não apresenta traços fenotípicos que possibilitem sua identificação como parte da população negra (preta ou parda), traços fenotípicos em análise de forma isolada e conjunta: cor da pele, cabelo, formato de nariz e boca. O nariz com leve alargado e cabelos possivelmente ondulados, por si, não possibilitam sua identificação como parte da população parda. Essas características fenotípicas, não são exclusivas da população negra (pretos e pardos). Por outro lado, o aspecto fenotípico em destaque não se associa. ao conjunto de características fenotípicas de forma que, minimamente, seja estabelecida uma dúvida razoável no processo de heteroidentificação: pele clara bronzeada e lábios sem volumes destacados, não o identificam como pessoa negra.
Vale destacar, a partir de estudiosos das questões ético-raciais (ALMEIDA, 2029; NOGUEIRA, 2006; MUZANGA, 2004), que esse grupo de pessoas negras vivencia, exatamente por seu estereótipo, um racismo estrutural e que, quanto mais as características físicas de uma pessoa se distanciar mais de peles pretas, mais aceitação social existe.
Nesses termos, o indeferimento do recurso se faz, pela ausência de características fenotípicas de pessoas negras, no candidato.
Referências: ALMEIDA, S. Racismo estrutural. São Paulo: Pólen, 2019. MUNANGA, K. Rediscutindo a mestiçagem no Brasil: identidade nacional versus identidade negra. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1999. NOGUEIRA, Oracy. Preconceito racial de marca e preconceito racial de origem: Sugestão de um quadro de referência para a interpretação do material sobre relações raciais no Brasil. Tempo Social, revista de sociologia da USP, São Paulo, v.19, n.1, p.287-308, nov. 2006.
Parecer Banca 3
O racismo opera de forma enraizada na sociedade brasileira, manifestando-se como um racismo de marca, conforme a compreensão de Nogueira (1998), que destaca a dimensão fenotípica como ponto de origem. O preconceito racial no Brasil é fundamentado na aparência e nas características físicas do indivíduo negro.
Ao contemplar as características fenotípicas na implementação de políticas afirmativas, é possível combater a invisibilidade e a negação das experiências vividas pelos indivíduos negros. Nesse contexto, considerando o recurso apresentado pelo candidato e a análise das suas características físicas, essa aparência necessária para ser público beneficiário da política afirmativa em questão, não está presente.
O mesmo possui pele com pouca coloração, traços físicos de lábios sem destaque na estrutura do rosto e formato de rosto e olhos não característicos na população negra. Mesmo o traço do nariz não apresenta formato comumente percebido em populações negras.
Desse modo, o conjunto das feições físicas, não permitem reconhecimento social do candidato como integrante da população negra, não sendo destinatário da política de reserva de vagas, portanto recurso indeferido.
Referência: NOGUEIRA, Oracy. Preconceito de marca: as relações raciais em Itapetininga. São Paulo: Editora Universidade de São Paulo, 1998.
RECURSO IMPROCEDENTE”.
Assim, no caso dos autos, a existência de manifestação favorável de um membro da Comissão se mostra suficiente para gerar “dúvida razoável”, a qual deve favorecer a autodeclaração do candidato, como consta no item 6.2.3.1, in verbis: “A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação”.
Veja-se que a divergência na Comissão de Heteroidentificação foi posta nos seguintes termos:
Parecer Banca 1 Confirmo autodeclaração do candidato, pois este apresenta elementos fenotípicos característicos que o definem como pessoa negra, como a pele parda, nariz proeminente e cabelo crespo.
A propósito, a própria Fundação Carlos Chagas ressalta no documento de ID 54733599, que a Comissão de Heteroidentificação foi formada por pessoas qualificadas para o mister, in verbis:
Preliminarmente, se faz necessário informar que a Comissão de Heteroidentificação foi formada por mestres, doutores, especialistas em diversas áreas do conhecimento, que possuem relação com as questões étnico-raciais.
No caso concreto vê-se que a própria comissão demonstrou ter dúvida razoável, haja vista que em sede de recurso administrativo a banca do concurso forneceu o parecer, no qual foi composta por 03 (três) avaliadores, e um dos avaliadores foi claro ao determinar que o candidato o candidato possui características fenotípicas, que o identificam como pessoa negra.
É desproporcional e desarrazoado presumir a má-fé na autodeclaração racial em razão da intensa miscigenação racial que formou a população brasileira e, até mesmo, da convicção íntima do candidato, sendo previsível que quantidade considerável de pessoas possuem aparência com aspectos limítrofes entre os fenótipos. Aliás, é justamente este o fato que justifica a existência da Comissão de Heteroidentificação instituída pelas bancas examinadoras.
Somente exsurgiria a constatação de declaração falsa quando apurado um absoluto distanciamento do fenótipo ostentado pelo candidato em relação àquele declarado na inscrição, ou pelo uso de artifícios visando a induzir a Administração em erro, tais como alteração de fotografia ou de características corporais por meio de procedimentos artificiais fazendo, então, incidir a norma contida no artigo 2º, parágrafo único, da Lei Federal nº 12.990/2014, o que não restou demonstrado nestes autos.
Ainda, como asseverou o Parquet “Destarte, para além de considerar esta Procuradoria de Justiça existente dúvida razoável com a mera divergência instituída por um dos membros da Comissão de Heteroidentificação a conferir prevalência à autodeclaração, acrescente-se que, não obstante o edital rechaçar no item 6.8.2, registros ou documentos pretéritos, pela importância e relevância, não se pode olvidar que o impetrante cursa a Faculdade de Administração na Universidade do Sudoeste da Bahia – UESB, tendo ingressado pelo sistema de cotas étnico-raciais.”.
Destarte, incumbe reconhecer a nulidade do ato administrativo que culminou na exclusão do impetrante do concurso público.
Pelo exposto, concede-se a segurança para que os Impetrados reincluam o Impetrante no certame, na lista de cotista, na colocação em que foi aprovado antes da etapa de heteroidentificação, convocando-o, com observância da ordem de classificação, para as demais etapas do certame.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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