PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0501083-50.2016.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: Fernando Santos Silva e outros (2) |
| Advogado(s): LINDA ANDRADE CORREIA registrado(a) civilmente como LINDA FERREIRA ANDRADE, REINALDO SANTOS CORREIA JUNIOR, ANA PAULA MATOS MAGALHAES SANTOS SILVA (Assistente de Acusação) registrado(a) civilmente como ANA PAULA MATOS MAGALHAES SANTOS SILVA (Assistente de Acusação), MANOEL APRIGIO DA SILVEIRA NETO registrado(a) civilmente como MANOEL APRIGIO DA SILVEIRA NETO(Assistente de Acusação) |
| RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Narrou a exordial acusatória que:
“[...]Consoante a exordial, no dia 02/02/2016, por volta das 21:00 horas, nas proximidades de um bar localizado na rua Juscelino Kubitsheck, bairro Belo Horizonte, nesta Cidade, os ora pronunciados, agindo com animus necandi, efetuaram diversos disparos de arma de fogo, atingindo as vítimas PEDRO HENRIQUE COSTA FONSECA e NILSON CORDEIRO, que vieram a óbito em decorrência das lesões.
Os acusados FERNANDO SANTOS DA SILVA e WARLEY DE SOUZA CRUZ, vulgo “GAVIÃO”, após receberem uma ordem do denunciado ALDO BERTO CASTRO, vulgo “DELTOM”, para pegar Pedro Henrique Costa Fonseca, se deslocaram até as proximidades do referido bar em uma motocicleta HONDA XRE 300, cor vinho, oportunidade em que Warley “Gavião” parou a moto e disse para Fernando: “é aquele rapaz branquinho, ali, atira” e depois ainda falou novamente: “atira, atira”. Nesse momento, a vítima estava de costas e os denunciados FERNANDO SANTOS DA SILVA e WARLEY DE SOUZA CRUZ, vulgo “GAVIÃO” efetuaram diversos disparos dos quais sete atingiram PEDRO HENRIQUE COSTA FONSECA, sendo os quatro primeiros nas costas, e um atingiu NILSON CORDEIRO.
Os acusados NELSON RODRIGUES GOMES NETO já vinha fornecendo armas para os executores treinarem em um local abandonado no município de Matina, a mando de ALDO BERTO vulgo “DELTOM”, e, no dia dos fatos, NETO, a bordo de uma motocicleta CB 300, cor vermelha, fez a entrega das armas e das camisas utilizadas durante a execução do crime, as quais foram recolhidas, após o homicídio, pelo próprio NETO.
Os executores do crime são membros da organização criminosa liderada por ALDO BERTO CASTRO, vulgo ”DELTOM”, de quem partiu a ordem para a prática do crime tendo em vista que a vítima Pedro Henrique era desafeto dos membros dessa organização criminosa, pelo fato de ser tido como colaborador da polícia (RIC fls. 80/81). Aliado a este fato, a vítima tinha uma dívida de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) contraída junto ao denunciado WARLEY DE SOUZA CRUZ. […].” (conforme infere-se do Id. 189432270).
Assim sendo os denunciados Aldo, e os Recorrentes FERNANDO e NELSON foram denunciados como incursos no art. 121, § 2º, incisos I e IV, por duas vezes, na forma do artigo 70 do Código Penal, enquanto o Apelante WARLEY foi denunciado como incurso no art. 121, § 2º, incisos I, II, e IV, por duas vezes, na forma do artigo 70 do mesmo diploma legal.
Em Id. 189432994, decisão que pronunciou os Recorrentes FERNANDO e NELSON como incursos no artigo 121, § 2º, incisos I e II do Código Penal, por duas vezes, em concurso formal, e WARLEY pelo crime disposto no artigo 121, § 2º, incisos I, II e IV do Código Penal, por duas vezes, em concurso formal. O Acusado Aldo foi impronunciado por insuficiência probatória quanto sua participação na empreitada delitiva.
Impende salientar, de logo, que as questões em comum serão tratadas de forma conjunta, bem como os pedidos singulares serão analisados separadamente.
No tocante à nulidade dos atos do inquérito policial, bem como dos atos decorrentes da investigação suscitada pelo Recorrente FERNANDO SANTOS DA SILVA que teriam sido praticados mediante tortura, violando a garantia constitucional disposta no art. 5, inciso III da Constituição Federal, bem como ferindo a integridade psíquica, além da física, cabe registrar, de logo, que não deve ser acolhida.
Impende destacar que o laudo de exame de lesões corporais (Id. 189432274) no qual o perito não atestou qualquer ofensa à integridade corporal do examinado FERNANDO SANTOS DA SILVA. Assim, não há que se falar em tortura, pois não basta a mera alegação de tortura, é necessária a comprovação. In casu, não houve prova da prática delitiva aventada, restando apenas arguições vazias.
Ademais, sobreleva sublinhar que o citado exame foi realizado às 10:31h do dia 29/04/2016, mesma data em que o acusado FERNANDO SANTOS DA SILVA foi interrogado, oportunidade em que confessou a empreitada criminosa, inclusive detalhou a execução do crime. Cumpre, ainda, frisar que, inclusive, o mencionado interrogatório foi realizado na presença do advogado (Dr. AMILTON HAULLISON SIQUEIRA DOMINGUES, OAB-BA nº 45.982).
Deste modo, não é crível que o advogado, AMILTON HAULLISON SIQUEIRA DOMINGUES, OAB-BA nº 45.982, assim como a autoridade policial que presidiu as investigações, Delegado de Polícia, Dr. José Ribeiro Lopes, bem como Promotor de Justiça, Dr. Thiago Fonseca Cerqueira, não tivessem tomado qualquer providência diante das alegadas “sessões de espancamento e sevícias abomináveis”, conforme arguido pela Defensoria Pública.
Da mesma maneira não prospera a alegação de que o exame pericial ocorreu antes da suposta tortura, pois o interrogatório de FERNANDO ocorreu no mesmo dia da perícia e repita-se, mais uma vez, o acusado FERNANDO estava acompanhado do advogado retromencionado, sendo certo que o referido adotaria medidas cabíveis caso fossem verdadeiras as alegadas sessões de tortura.
Ademais, como bem relatado em contrarrazões ministeriais: “ Aduz a defesa que a testemunha de acusação BRENA, ao depor em juízo, “confirmou que o recorrente sofreu violência física em sede policial para fins de confessar algo que não perpetrou” (fl. 1086). Ocorre que, como muito bem pontuado nas alegações finais ministeriais (fls. 773/786), a referida testemunha trata-se da namorada do acusado, tendo ele, inclusive, pedido para que ela mentisse ao Delegado de Polícia afirmando que teria dormido com o acusado FERNANDO na noite que o crime ocorreu. Inclusive, em juízo, ela reafirmou que o acusado lhe fez esse pedido, bem assim que realizasse uma ligação de número restrito para a polícia afirmando que os autores do crime seriam “Pikachu” e “Robertinho”.”.
Acrescente-se que o membro do Ministério Público com atuação no primeiro grau de jurisdição informou, em audiência, que 5 (cinco) dias após o interrogatório do acusado FERNANDO, ocorrido em fase de inquérito policial, o citado foi ouvido na sede do Ministério Publico em Guanambi e não apresentava hematomas.
Deste modo, cumpre esclaracer que a preliminar referente à alegação de tortura supostamente praticada pelos agentes policiais responsáveis pela prisão e investigação dos fatos, pontue-se que também não merecem albergamento, haja vista que não há como reconhecer a veracidade dos depoimentos de algumas testemunhas de defesa que afirmaram que FERNANDO SANTOS SILVA foi submetido a violência por agentes públicos. Dessa forma, diante da ausência de constatação nos autos de que FERNANDO SANTOS SILVA prestou seus depoimentos na fase inquisitorial sob tortura ou outro de tipo de violência, não há que se falar em prova ilícita. (fls. 986), conforme bem asseverado pela Magistrada primeva.
Ora, além de a arguição de tortura estar desprovida de quaisquer provas, o que, pelo art. 156 do Código de Processo Penal, cabia à Defesa, a confissão de FERNANDO, em Delegacia, foi confirmada pelas provas judiciais coligidas aos autos.
Desta forma, as lesões supostamente sofridas pelo acusado FERNANDO, que, repita-se, não foram comprovadas, de modo que infundada a nulidade suscitada.
Portanto, a preliminar de nulidade do Inquérito Policial, ao argumento de que a confissão do Acusado FERNANDO em seus interrogatórios perante a Autoridade Policial resultaram de tortura, não deve ser acolhida.
Da mesma forma, não deve ser acolhida a preliminar de nulidade dos atos investigativos que supostamente foram colhidos mediante violação ao direito ao silêncio, à alegação de que o Acusado, FERNANDO, não poderia ter sido inquirido novamente após invocar tal benefício em seu primeiro interrogatório (08/04/2016), na presença do seu advogado.
A arguição da Defesa de que o direito ao silêncio do acusado FERNANDO, foi violado, na medida em que este foi ouvido mais de seis vezes ao longo das investigações, a despeito de ter invocado a prerrogativa de se manter calado, não merece albergamento.
Da simples leitura do inquérito policial, depreende-se que de fato no primeiro interrogatório, ocorrido em (08/04/2016), o acusado FERNANDO, evocou o direito ao silêncio, e em observância ao consagrado direito constitucional, de forma imediata, o interrogatório foi finalizado, por tal razão ressoa nítido que não ocorreu ofensa ao direito de não autoincriminação.
Sucede que as investigações policiais prosseguiram e diante de novos elementos informativos, verificou-se a necessidade de ouvir novamente o acusado FERNANDO, como de fato diversas inquirições do citado denunciado aconteceram, contudo, o fato de terem ocorrido outros interrogativos do denunciado FERNANDO não implicam em violação ao direito de permanecer em silêncio, na medida em que o acusado poderia ter permanecido em silêncio nos interrogatórios que se sucederam, se assim o quisesse.
Todavia, restou explícito que o ora Recorrente FERNANDO decidiu falar, por vontade própria, nos interrogatórios posteriores e não há que se falar em qualquer ilegalidade por esta conduta.
Outrossim, não há na legislação brasileira qualquer proibição de interrogar novamente, em fase de inquérito policial, o acusado que anteriormente tenha exercido o direito ao silêncio.
De bom alvitre sublinhar que o acusado FERNANDO foi informado sobre o direito de permanecer calado, tanto no interrogatório de fl.23/24, quanto no interrogatório de fl.25/31, FERNANDO foi informado do direito de permanecer calado e de não responder as perguntas formuladas, no entanto, no primeiro interrogatório utilizou do seu direito de permanecer em silêncio, nos demais, optou por responde as perguntas da autoridade policial fl. 25/31, ficando evidenciado que não houve violação ao princípio da não autoincriminação, uma vez que foi assegurado a FERNANDO SANTOS SILVA o direito consagrado na Constituição Federal de permanecer em silêncio, conforme bem pontuado pelo Membro do Ministério Público em contrarrazões.
Assim sendo, a preliminar de nulidade referente à ofensa ao direito ao silêncio deve ser rechaçada.
De fato, é cediço a finalidade precípua do inquérito policial de colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade e não de prova, sendo que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (art. 155, CPP).
Dessa maneira, não há falar que os elementos de prova formados em sede inquisitorial, ainda que tenham, de acordo com a Defesa, sido lastreados em origem ilícita (suposta tortura praticada pela autoridade policial ou ofensa ao direito ao silêncio – não comprovadas) venham a contaminar as provas produzidas em Juízo, uma vez que estas estão ancoradas nos princípios da ampla defesa e contraditório.
Assim, considerando que apenas os elementos de convicção produzidos, em regra, durante o curso do processo judicial é que são considerados provas, em razão da necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em prova ilícita ou mesmo a ser considerada ilícita por derivação obtida por meio de tortura ou por desrespeitar o direito ao silêncio (na fase inquisitiva), nos termos pretendidos pela Defesa, haja vista que as supostas ilegalidades não restaram comprovadas.
Outrossim, registre-se que eventuais falhas do procedimento inquisitorial, meramente informativo, não viciam a ação penal dele resultante, conforme pacífico entendimento jurisprudencial.
Assim, cabe consignar que, conforme bem asseverado pela Magistrada primeva na decisão de pronúncia, a ausência de cientificação do direito de permanecer em silêncio durante o interrogatório extrajudicial gera apenas uma irregularidade que não transcende à fase judicial e tampouco macula a prova colhida sob o crivo do contraditório. Mais ainda, no caso analisado, considerando a inexistência de prova de que o referido direito não tenha sido comunicado ao interrogado, FERNANDO, não há qualquer ilegalidade nas declarações de fl. 32 colhidas perante o representante do Ministério Público.
Neste sentido:
“[...] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. NULIDADES. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.INQUÉRITO POLICIAL NÃO MACULA A AÇÃO PENAL. DEMAIS NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I (…) . VII - De qualquer forma, o inquérito policial é procedimento administrativo de caráter inquisitório, cuja finalidade é fornecer, ao d. Ministério Público, elementos de informação para a propositura de ação penal. Sendo assim, seus componentes, antes de se tornarem prova apta a fundamentar eventual édito condenatório, devem se submeter ao crivo do contraditório, sob estrito controle judicial. VIII - Assente nesta eg. Corte Superior que "Eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não se transmudam automaticamente para o processo, por se tratar de peça meramente informativa, destinada à sustentação de admissibilidade da inicial acusatória" (RHC n. 65.977/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016). (…) (STJ - AgRg no HC: 665195 SP 2021/0140651-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 24/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2021)
E, por constatar a inexistência de qualquer dano às provas produzidas em Juízo, afasto a evidência de qualquer nulidade derivada ou mesmo maculada ab initio que prejudicasse a defesa do acusado FERNANDO.
Da preliminar de nulidade de provas em razão da ilegalidade na busca e apreensão domiciliar ocorrida nas residências dos recorrentes FERNANDO e NELSON, impende salientar que devem ser rechaçadas.
De acordo com a Defesa do Recorrente FERNANDO, os policiais militares violaram o domicílio do Recorrente FERNANDO, bem como a moradia do Recorrente NELSON, o que macularia as provas colhidas no âmbito da persecução criminal, porquanto manifestamente ilegais, sob seu ponto de vista, bem como os elementos probatórios decorrentes destas.
Cumpre esclarecer que, no caso em tela, as provas carreadas aos autos evidenciam que os agentes policiais adentraram a residência do Recorrente FERNANDO, haja vista que a sua genitora autorizou o ingressso dos agentes policiais na moradia do referido, oportunidade em que foi encontrada uma cartela vazia de munição na residência de FERNANDO. Portanto, não há que se falar em ilegalidade diante da permissão concedida.
Quanto ao Recorrente NELSON não constatada qualquer ilegalidade na busca domiciliar, na medida em que configurado o flagrante, frise-se, inclusive que 02 (duas) armas de fogo se encontravam no interior da referida residência, fato que configura o crime de posse ilegal de arma de fogo (delito de natureza permanente).
Logo, a polícia estava autorizada a ingressar no imóvel em virtude da situação de flagrância (art. 5º, XI, CF), independentemente de expedição de mandado judicial de busca a apreensão em desfavor do Recorrente NELSON.
Outrossim, não sobeja repisar que não se discute que o legislador dispensou especial atenção à busca e apreensão no art. 5º, XI, da Constituição da República, garantindo a todo cidadão a inviolabilidade do seu domicílio.
Por outro lado, como já assentado pelos tribunais superiores, a inviolabilidade domiciliar não se estende às situações de flagrante delito, pois o art. 5°, XI da Constituição da República expressamente autoriza o ingresso em residências em tal situação, independentemente de autorização judicial, e a qualquer hora do dia. Vejamos:
“Art.5, XI da CF- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
Na hipótese dos autos, a tese defensiva de violação ao domicílio do acusado NELSON sem autorização, mandado judicial, não merece guarida, na medida em que patente que o crime de posse ilegal de arma de fogo é permanente, consoante exposto e linhas anteriores.
Deste modo, não há falar-se em qualquer nulidade, haja vista que a genitora do Recorrente FERNANDO autorizou a entrada nos agentes públicos na residência do citado, enquanto na moradia do Recorrente NELSON tratou-se de situação de flagrante delito, sem qualquer irregularidade, tendo em vista o crime permanente de posse ilegal de arma de fogo.
Ressalte-se que o crime de posse ilegal de arma de fogo é classificado na doutrina como delito permanente. Logo, a situação de flagrância persiste enquanto durar a permanência, podendo haver prisão em flagrante, e o consequente ingresso no domicílio, em todo esse período. É a lição de Guilherme de Souza Nucci, comentando o art. 241 do Código de Processo Penal, destaca:
“é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar na casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.”
No mesmo sentido, cabe trazer à lume o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE E PORTE DE ARMA DE FOGO. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. MITIGAÇÃO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida." (AgRg no RHC 144.098/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021). 2. O caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "[o] ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" ( HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/3/2021). (…) (STJ - AgRg no HC: 684995 AL 2021/0248679-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 14/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)
Assim, verificando-se no caso vertente, que os agentes policiais foram autorizados pela genitora do Recorrente FERNANDO a adentrar no imóvel deste, bem como em relação ao Recorrente NELSON foram encontradas duas armas de fogo em sua moradia, não se pode dizer que houve qualquer violação à garantia constitucional albergada no art. 5º, XI da Constituição Federal, de modo que a questão preliminar de ilegalidade na busca e apreensão, não deve ser acolhida.
Ainda em sede preliminar, as defesas de FERNANDO e NELSON arguiram a nulidade do decisum que pronunciou os denunciados, sob alegação da Magistrada primeva ter extrapolado os limites fixados pelo legislador processual penal, resultando no avanço do mérito. Ademais, o Recorrente NELSON, ainda, arguiu cerceamento de defesa sob o argumento de que a Magistrada primeva não teria enfrentado os argumentos trazidos pela defesa.
De igual modo, no tocante a esta preliminar, não merece albergamento as alegações defensivas, já que no desenvolvimento da decisão recorrida a Magistrada de primeiro grau limitou-se a discorrer dos fatos narrados na peça acusatória, não lhe sendo permitido proceder de forma diversa, pois há vinculação à narrativa da denúncia trazida aos autos. Portanto, não exercendo qualquer juízo de valor.
Vejamos que ao pronunciar os acusados FERNANDO e NELSON, assim procedeu a Magistrada de primeiro grau:
“[...] A materialidade delitiva encontra-se positivada nos laudos de exame cadavérico de fls. 53/63 e 65/70.
No que diz respeito a autoria imputada a WARLEY DE SOUZA CRUZ, FERNANDO SOUZA CRUZ, FERNANDO SANTOS SILVA e NELSON RODRIGUES GOMES NETO há nos autos indícios mais do que suficientes para pronuncia-los, conforme os relatos das testemunhas ARMANDO DE ALMEIDA SILVA (fl.338), ANTÔNIO SÉRGIO SIMÕES PEREIRA (fl.340), NELSON CASTRO AMORIM JUNIOR (fl.342) e JOSE ROBERTO NASCIMENTO BENEVIDES (fl.393), cuja suspeição não restou evidenciada nos autos. (…)
Quanto às qualificadoras, cumpre consignar que a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal é pacífica no que diz respeito à impossibilidade de decote das qualificadoras no momento da decisão de pronúncia, sob pena de afronta à soberania do Tribunal do Júri, salvo na hipótese de elas serem manifestamente improcedentes, isto é, quando essa característica se evidenciar de plano. Vejamos: “As qualificadoras do crime de homicídio só podem ser afastadas pela sentença de pronúncia quando totalmente divorciadas do conjunto fático-probatório dos autos, sob pena de usurpar-se a competência do juiz natural, qual seja, o Tribunal do Júri.” (HC 97.230, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-11-2009, Primeira Turma, DJE de 18-12-2009.) (…)
No que tange à qualificadora de motivo fútil, há indícios que um dos motivos para ceifar a vida de PEDRO HENRIQUE COSTA FONSECA pode ter sido cometido em razão de a vítima possuir uma dívida no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) com WARLEY DE SOUZA CRUZA, além de ser desafeto dos membros da organização criminosa, pelo fato de ser colaborador da polícia, liderada por ALDO BERTO vulgo “DELTOM”, o que caracterizar a qualificadora prevista no §2º, II, do art. 121 do Código Penal. Com efeito, cabe ao Conselho de Sentença valorar se houve ou não atitude desproporcional entre a suposta conduta do agente e sua motivação e avaliar se tal circunstância denota ou não a futilidade da conduta dos acusados o que depende do exame aprofundado das provas, competência exclusiva do Conselho de Sentença [...]”.
Assim, inexistindo qualquer manifestação acerca do mérito da acusação capaz de inclinar o julgamento, não se constata qualquer excesso na decisão de pronúncia a direcionar a convicção do Conselho de Sentença.
Sobre o tema, o doutrinador Renato Brasileiro explica que o excesso de linguagem ocorre:
“quando o juiz sumariante abusa da linguagem, proferindo a pronúncia sem moderação, caracteriza-se o que se denomina de eloquência acusatória” (in Manual de Processo Penal. 8.ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 1472).
Nesta senda ensina Guilherme de Souza Nucci que, ao proferir decisão de pronúncia:
“o magistrado deve abordar a materialidade e os indícios suficientes de autoria, bem como analisar as teses levantadas pelas partes nas alegações finais”. Adverte, contudo, que o juiz “não pode exceder-se na adjetivação (ex.: o ‘terrível crime cometido’; a ‘autoria inconteste’, o ‘famigerado réu’ etc.), nem tampouco exagerar na avaliação das teses defensivas (ex.: ‘é óbvio que não ocorreu legítima defesa’; ‘absurda é a alegação da defesa’)” (in Código de Processo Penal comentado. 12.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 918)
Ratificando o exposto em linhas anteriores, cabe trazer à baila o julgado abaixo:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1 - NULIDADE. EXCESSO DE LINGUAGEM. CASSAÇÃO. INVIABILIDADE. Verificado que a fundamentação lançada pelo magistrado a quo na decisão objurgada é mais do que suficiente para a pronúncia, inclusive, sem que signifique excesso de linguagem, mas com remissão direta ao acervo probatório jungido ao presente feito, não há que se falar em vício por ausência de fundamentação. 2 - MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. A presença de indícios suficientes de autoria e materialidade autoriza a manutenção da decisão de pronúncia. 3 - EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. Somente é cabível o afastamento da qualificadora na decisão de pronúncia quando manifestamente improcedente, visto que a decisão sobre sua perfectibilização ou não, compete ao Conselho de Sentença. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 01570677720068090006, Relator: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/05/2023)
Deste modo, depreende-se da leitura da decisão de pronúncia que a Magistrada limitou-se a fundamentação fática e jurídica necessária. Portanto, a linguagem utilizada pela Juíza para fundamentar a pronúncia combatida não está eivada pela eloquência acusatória, pois as expressões utilizadas apenas evidenciam existir prova da materialidade dos crimes e indícios suficientes de autoria.
Logo, rejeito, pois, as preliminares de nulidade absoluta suscitadas pelas Defesas dos Recorrentes FERNANDO e NELSON.
No tocante à arguição preliminar do réu NELSON, sustentando que houve o cerceamento de defesa, sob o argumento de que a Magistrada primeva não teria enfrentado os argumentos trazidos pela defesa, do mesmo modo, não merece albergamento.
Depreende-se, de forma clara, da leitura das 50 (cinquenta) páginas da decisão de pronúncia que a Magistrada de primeiro grau fundamentou, de forma suficiente e escorreita, a pronúncia dos Recorrentes, não havendo que se falar em nulidade.
É cediço que a fundamentação sucinta não invalida a decisão de pronúncia, bem como a citada decisão deve ser fundada nos elementos probatórios coligidos aos autos, sendo imprescindível a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. É o caso.
Ratificando o quanto exposto, cumpre destacar o julgado abaixo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO. 1. A decisão de pronúncia tem suporte em provas colhidas em nível de investigação e durante a instrução criminal, na qual foi assegurado ao recorrente o exercício do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 2. A fundamentação sucinta não equivale a ausência de fundamentação e, em se tratando de decisão de admissibilidade da acusação, que encerra a primeira fase do procedimento do Júri, a fundamentação deve mesmo ser limitada, a fim de não influenciar o ânimo dos jurados. 3. Na decisão de pronúncia, a qual constitui mero juízo de admissibilidade da acusação, somente se admite a exclusão de qualificadoras quando manifestamente improcedentes ou descabidas, sob pena de afronta à soberania do Júri. 4. Agravo improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1848420 AM 2021/0068703-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
Outrossim, não é necessário esmiuçar, em decisão de pronúncia, todos promenores, inclusive para que não se corra o risco de influenciar o ânimo dos jurados, bem como não se avance no mérito das questões. Ademais, somente em casos de circunstâncias qualificadoras manifestadamente improcedentes é que devem ser decotadas. Não é o caso.
Ora, é suficente a motivação da decisão de pronúncia com indicação da materialidade delitiva e da autoria, bem como se especificou, de maneira suficiente, as circunstâncias qualificadoras, como na hipótese analisada.
Nesta senda, confira-se:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRELIMINAR - NULIDADE DA PRONÚNCIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL - VÍCIO INEXISTENTE - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - HOMICÍDIO DOLOSO - MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA - COMPROVAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO - INDÍCIOS SUFICIENTES DO DOLO - MANUTENÇÃO DA PRONÚNCIA - NECESSIDADE - DECOTE DA QUALIFICADORA DO INCISO DE MEIO CRUEL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. 1. A motivação da decisão de pronúncia deve se restringir à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o Juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Qualquer digressão que aponte no sentido da culpabilidade do acusado ou acerca da procedência das qualificadoras ou de causas de aumento é indevida, constituindo indevida interferência na competência do Tribunal do Júri, competente para o julgamento. 2. Não há que se falar em nulidade da decisão de pronúncia no tocante à qualificadora do emprego de meio cruel se o Juiz apontou a existência nos autos de indícios acerca de sua plausibilidade. 3. Existindo indícios suficientes de que os acusados agiram incutidos de "animus necandi", devem eles ser submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida. 4. Não se pode desclassificar a conduta caracterizadora de homicídio doloso para a de homicídio culposo quando ainda não se pode precisar de forma clara a ausência de dolo, ainda que eventual, por parte do agente. 5. A presença de indícios suficientes de que os recorrentes teriam, em tese, agido por meio cruel, demanda a manutenção da qualificadora do inciso III do art. 121, § 2º, do CP. 6. Recurso desprovido. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 00257124820198130079 Contagem, Relator: Des.(a) Cristiano Álvares Valladares do Lago, Data de Julgamento: 10/05/2023, 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/05/2023)
Corroborando o quanto exposto alhures, vale frisar os fundamentos expostos nas contrarrazões recursais, as quais adiro:
“O Juízo sentenciante expôs exaustivamente os motivos pelos quais pronunciou os réus por homicídio qualificado ao longo de 50 (cinquenta) páginas e enfrentou, ainda que de forma indireta, os argumentos trazidos pela defesa, de forma que não há nulidade quando o Magistrado fundamenta devidamente a sua decisão e aponta os elementos probatórios que formaram o seu convencimento, adotando entendimento absolutamente incompatível com as pretensões da defesa, restando essas implícita e sistematicamente rejeitadas.
Justificando o Julgador a sua convicção, que é o que a lei deseja, não necessitará de se preocupar em dar resposta a todas as questões emergentes no processo, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, até porque, muitas são de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do dever de motivação pretender-se que o Juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes evidências [...]”.
Deste modo, imperioso o afastamento da preliminar de cerceamento de defesa suscitado pelo Recorrente NELSON.
O Recorrente WARLEY, arguiu, de forma bastante genérica, preliminarmente, a inépcia da denúncia, assim como advogou pela ausência da justa causa para exercício da ação penal em seu desfavor, de logo, convém pontuar que devem ser rechaçadas as referidas questões preliminares.
É cediço, que a decisão de pronúncia é de natureza mista não terminativa, que consiste em um mero juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida. Justamente por isso, basta, para a sua prolação, a probabilidade de procedência do quanto pretendido pelo dominus litis, o que, de acordo com o art. 413 do CPP, ocorrerá sempre que a autoridade judicial competente convencer-se da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. É o caso.
Decerto, a inicial acusatória fez a devida qualificação dos Recorrentes; expôs os fatos que lhes foram atribuídos, de modo detalhado e indicando todas as circunstâncias; além de ter realizado o enquadramento legal das condutas com precisão.
Logo, a denúncia preenche os requisitos elencados no art.41 do Código de Processo Penal, cujo enunciado dispõe:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Tanto assim, que, ao contrário do que foi sustentado pela Defesa do Recorrente WARLEY, não houve comprometimento ao exercício da ampla defesa e do contraditório, justamente por isso, a preliminar foi arguida de modo genérico e abstrato.
A propósito cabe trazer à baila a redação do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal que trata da ausência de justa causa para o exercício da ação penal, nos seguintes termos:
“A denúncia ou queixa será rejeitada quando: […] faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Nesta seara, convém trazer à lume os ensinamentos da doutrina brasileira (In Código de processo penal comentado [livro eletrônico] / coordenação Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron, Gustavo Henrique Badaró. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020) que realça a necessidade da peça incoativa vir acompanhada de lastro probatório mínimo. Vejamos:
“[...] Não basta, ao ofertar a acusação, que essa preencha os requisitos formais indicados no art. 41. Ao contrário do que ocorre no processo civil, na seara penal não basta narrar um fato ilícito e imputar sua responsabilidade a alguém. Exige-se algo mais, exatamente em razão de se ter consciência do caráter infamante do processo penal, que, em si, já é um fardo pesado para o acusado. Realmente, no âmbito penal, é comum e correta a assertiva de que o processo em si mesmo já é uma forma de restrição do status dignitatis do agente. Justamente por isso, ao lado dos requisitos formais, urge que a acusação venha acompanhada com um requisito material a indicar a sua seriedade, ou seja, que haja plausibilidade, aparência, verossimilhança da imputação. É insuficiente, para dar início a um processo penal, a mera asserção constante na denúncia ou queixa de que o agente é o responsável pela prática de um crime. Deve haver evidências que corroborem tal assertiva. A acusação deve vir acompanhada, portanto, de um mínimo lastro probatório que indique que acusação é verossímil e não uma criação mental do acusador. Em síntese, a imputação deve ter justa causa, mostrando-se plausível, um ato responsável, baseado em evidências concretas, sob pena de rejeição. […].
In casu, evidente que a peça vestibular narrou de forma pormenorizada a empreitada delituosa imputada aos três Recorrentes, realçando que os Recorrentes WARLEY DE SOUZA CRUZ e FERNANDO SANTOS SILVA teriam efetuado os disparos de arma de fogo contra as vítimas, Pedro Henrique Costa Fonseca e Nilson Cordeiro, enquanto o Recorrente NELSON RODRIGUES GOMES NETO seria o fornecedor das armas utilizadas na ação delituosa e ALDO BERTO CASTRO seria o mandante do crime.
Importa notar que o acusado Aldo foi impronunciado por restar ausentes indícios de autoria delitiva (Id. 189432994).
No caso em apreço, existe nos autos diversos depoimentos de testemunhas de acusação que ratificam os elementos descritos na decisão de pronúncia, assim como há confissão extrajudicial do Recorrente FERNANDO, que embora tenha modificado a versão em juízo, os demais elementos de prova colhidos ao longo da instrução penal, ratificam o teor do quanto confessado, bem como corroboram o acerto da decisão de pronúncia.
Portanto, diante da presença dos elementos que demonstrem materialidade delitiva, assim como presentes os indícios de autoria delitiva aptos a embasar o recebimento da denúncia, como ocorreu no caso, de forma escorreita, bem como lastreou de maneira suficiente a pronúncia, não há que se falar nulidade.
Neste sentido, o seguinte julgado:
HABEAS CORPUS. Lesão corporal resultante de violência doméstica contra mulher. Descumprimento de medidas protetivas. Inépcia da denúncia não verificada. Observância dos requisitos estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal. Nulidade da denúncia. Inocorrência. Ação penal pública incondicionada que não exige a representação da vítima para seu processamento. Presentes indícios de autoria e materialidade delitiva. Prisão em flagrante e conversão em preventiva. Impossibilidade de revogação da custódia cautelar. Requisitos e pressupostos da prisão preventiva presentes. Argumentos que se confundem com o mérito da ação penal. Não se presta o writ para exame aprofundado de provas. Paciente que entrou na residência da vítima, a agrediu e danificou objetos que guarneciam o imóvel, somente cessando as agressões por intervenção de terceiros. Paciente com maus antecedentes. Fundamentação idônea pelo Juízo de origem. Gravidade em concreto do delito evidenciada. Risco à ordem pública. Medidas protetivas mostraram-se insuficientes "in casu". ORDEM DENEGADA. (TJ-SP - HC: 20799364020238260000 São Paulo, Relator: Christiano Jorge, Data de Julgamento: 30/05/2023, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/05/2023)
Deste modo, rejeitadas as questões preliminares aventadas pelo Recorrente WARLEY.
Por fim, todas as questões preliminares aventadas pelos três Recorrentes, FERNANDO, NELSON e WARLEY, devem ser rejeitadas, conforme fundamentado em linhas anteriores.
Os Recorrentes FERNANDO e NELSON pleitearam pela impronúncia, sustentando a inexistência de indícios de autoria que autorizasse a decisão de pronúncia que lhes fosse desfavorável. Enquanto o Pronunciado WARLEY arguiu absolvição sumária.
Emerge dos autos que os pedidos devem ser afastados.
É cediço que na decisão de pronúncia cabe ao Juiz afirmar a existência de provas relacionadas à materialidade do fato e apontar os indícios de autoria ou participação, encerrando, por sua vez, a fase do procedimento conhecida como sumário de culpa.
A materialidade delitiva foi devidamente comprovada conforme evidencia o Laudo de Exame cadavérico de fls. 52/75, realizado nas vítimas, Pedro Henrique Costa Fonseca e Nilson Cordeiro, atestando que a morte da vítima Pedro Henrique Costa Fonseca em decorrência de “hemorragia interna consequente a transfixação torácica e abdominal por projéteis de arma de'fogo” —, no Laudo de Exame de Necrópsia de p. 65-70, que indica como causa mortis de Nilson Cordeiro, “hemorragia interna consequente a transfixação torácica por projétil de arma de fogo”, e nos Laudos de Exame Pericial de p. 71-72, 73, 74-75 e 425-431, o último indicativo de que o projétil de arma de fogo extraído do corpo da vítima Nilson foi disparado e percorreu o interior do revólver calibre .38 apreendido na residência do Acusado NELSON.
A apreciação amiúde da autoria delitiva ensejaria o avanço à análise do mérito e, nesse momento, adentrar na valoração dessa matéria significaria apropriar-se da competência do Júri. Portanto, sendo prematuro o momento para sua apreciação.
Nesse diapasão, a decisão de pronúncia, ora recorrida, discorreu lastreada em propriedade ímpar ao tecer os elementos que apontam para a existência dos indícios de autoria em relação aos três recorrentes FERNANDO, NELSON e WARLEY que a norma processual determina a identificação na oportunidade da prolação do decisum que ora se presta à fase recursal.
Destarte, cabe sublinhar que os depoimentos das testemunhas de acusação, especificamente os policiais civis que participaram das diligências em busca dos autores da empreitada delitiva, corroboram o acerto da decisão de pronúncia.
De bom alvitre, ainda, destacar que as diligências empreendidas na residência do denunciado FERNANDO foram necessárias, haja vista que foi encontrada uma cartela de munição especial vazia, relativa a um revólver calibre 38, escondido entre a grade e o colchão da cama do investigado citado.
Mais ainda, embora o Recorrente FERNANDO tenha modificado a versão em juízo, a confissão do referido – em Delegacia, foi elucidativa, na medida em que em consonância com os demais depoimentos das testemunhas de acusação, em Delegacia e em Juízo, inclusive pontue-se que os policiais possuem fé pública, seus depoimentos gozam de valor probante, mormente quando ratificados pelos demais elementos de prova – indicou com precisão e detalhes o modus operandi empregado na consumação dos delitos.
Cabe destacar que mediante declarações do Recorrente FERNANDO, em fase inquisitorial, bem como as diligências empreendidas chegou-se ao acusado NELSON, que teria sido o incumbido por entregar as armas de fogo ulitizadas na empreitada delitiva, assim como responsável pelo recolhimento do material bélico após a execução. Deste modo, foi efetuada busca e apreensão na moradia do Recorrente NELSON, sendo encontradas duas armas de fogo, uma pistola calibre 9mm e um revólver calibre 38, além de duas camisas que foram utilizadas pelos denunciados FERNANDO E WARLEY durante a prática do crime, conforme Auto de Exibição e Apreensão pg. 36.
O Recorrente FERNANDO confessou, em Delegacia, que a prática do crime foi motivada tanto pelo fato de a vitima Pedro Henrique ser suposta informante da polícia 1 — delatando, assim, as práticas criminosas desempenhadas pelo corréu Aldo Berto e pelos demais Acusados, membros da facção criminosa liderada por aquele -, como pelo fato de possuir dívida no valor de cento e cinquenta reais com o Acusado WARLEY; que no momento do fato estava no banco do carona de motocicleta conduzida por WARLEY, tendo ambos efetuado diversos disparos contra a vítima Pedro Henrique, vulgo “Shrek”, atingindo ainda, Nilson. Acrescentou que as armas de fogo utilizadas na prática criminosa foram fornecidas por NELSON, bem assim as camisas de cor preta usadas por ele e por WARLEY.
Cumpre ressaltar que as provas emprestadas do inquérito policial, podem ser utilizadas para a pronúncia se validadas pela justiça, em seu processo de origem, ou corroboradas por outras provas judiciais além dos próprios depoimentos dos policiais. É o caso.
A testemunha Brena Mariana dos Santos, namorada do Acusado FERNANDO, asseverou, tanto na fase policial quanto Juizo, que ele não estava em sua companhia na noite do crime, embora este tivesse lhe pedido que mentisse para a Autoridade Policial, afirmando que estavam juntos na noite de 02 de fevereiro de 2016. Afirmou, ainda, que FERNANDO pediu que ela ligasse para a polícia, de um número restrito, e imputasse falsamente a prática dos homicídios aos indivíduos conhecidos como “Pikachu” e “Roberinho”, o que não foi feito. Delineou, por fim, ter conhecimento de que FERNANDO estava na companhia do Acusado WARLEY no dia do crime.
A testemunha de acusação, Policial Civil Armando de Almeida Silva, esclareceu ter obtido informação sobre a participação de WARLEY, de FERNANDO e de outro agente nas práticas criminosas, dando início às investigações. Segundo afirmou, o Acusado FERNANDO, ouvido na fase investigativa, confessou detalhadamente o crime, indicando, ainda, o envolvimento de NELSON, que teria fornecido as armas de fogo empregadas na execução dos delitos.
“[...] No dia dos fatos, me encontrava em minha residência em Guanambi (…); fiz contato na Delegacia e constatei que a informação era verídica; retornei a ligação para colaborador e confirmei os fatos (...)os colegas começaram a fazer as diligências, no mesmo dia do ocorrido; os colegas fizeram contato com a mãe do acusado (Fernando) (…); no sábado Tio Chico foi preso em flagrante por tráfico de entorpecentes (…); já tinha ouvido falar do envolvimento de FERNANDO com tráfico de entorpecentes; a mãe dele (Fernando) permitiu a entrada na residência; encontramos uma cartela vazia de munição calibre 38 especial; após a perícia a cápsula é do memso tipo encontrada no cadáver (…); a namorada dele foi identificada como Brena; que falou que iria falar a verdade (…); ela começou a chorar (…); disse que o namorado tinha participação no fato (…); ele (Fernando) falou para ela que se a policia a procurasse era para ela falas que eles estavam juntos no dia, em uma casa ou sítio; e ele (Fernando) pediu que ela (Brena) ligasse para polícia, para informar que os autores dos homicídios foram Pikachu e Robério, da facção rival ao do seu namorado (…); que ele (Fernando) voltou atras da informação; botamos os dois juntos FERNANDO e Sinho; ele (Fernando) disse que na verdade quem levou as armas, e foi até o encontro dele para passar as armas, para fazer a encomenda no caso do homicídio e retornar as armas para ele fazer a guarda, que é a pessoa de NETO (NELSON); que se encontra foragido no momento (…); Que foi até o local onde se encontrava Pedro Henrique; que Gavião (Warley) identificou primeiro Pedro Henrique e falou; olha ele ali atira; e ele (Fernando) atirou e que Gavião (Warley) também atirou (…); que eles retornaram ao encontro de Neto (Nelson); que Gavião (Warley) e Fernando passou as armas e as camisas que foram usadas para Neto (Nelson) (…); fomos até a residência do Neto (NELSON) onde encontramos duas armas usadas e as vestes; (…) FERNANDO apontou que foram utilizadas no crime (…); a Shrek (vítima Pedro Henrique) por ser filho de policial tinha contato com a gente (policiais); ele era envolvido com FERNANDO (…); em questão de uma dívida de valor de drogas que eles tinham, eles receberam a ordem para cometer o crime (…); dívida de R$ 150,00 com WARLEY, motivo para tirar a vida (…); o alvo não era a outra vítima (Nilson); (…) adívida que Pedro Henrique com WARLEY era por uso de drogas, mexia com uso de cocaína (…); os três recorrentes FERNANDO, NELSON e WARLEY pertencem a mesma facção; também dois já fizeram parte da gerência (…); quando estivemos na casa dele (NELSON) (…); informaram a ele que estavámos apreendendo a arma ele (NELSON) desapareceu e ficou foragido (…) (https://midias.pje.jus.br/midias/web/audiencia/visualizarid=3NWU5OWVkNzk1NjkzN2YxMzAwMzQ4ZDNlZDczNzk5MzhOams1TWpjMg%2C%2C)
Sobreleva consignar que o laudo pericial de fls. 71/72, atestou que os projeteis obtidos dos corpos dos ofendidos Nilson Cordeiro e Pedro Henrique Costa Fonseca são do calibre .38, justamente o mesmo calibre do revólver encontrado no interior da residência do Pronunciado NELSON.
A testemunha JOSE ROBERTO NASCIMENTO BENEVIDES, policial militar e cunhado do acusado NELSON, em depoimento de fls. 393, afirmou que foram encontradas as armas tipo pistola 9mm e um revólver calibre 38, com munição e carregador na residência do acusado.
Por oportuno, cabe trazer à baila que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça têm firmado entendimento no sentido de que a prova indiciária pode, sim, ser utilizada, em concomitância à prova judicial, contando que esta não contradiga àquela. Ou seja: a famigerada tese segundo a qual os indícios colhidos no Inquérito Policial devem ser retirados ou ignorados no processo, uma vez que a denúncia seja recebida, não tem qualquer fundamento na Jurisprudência das cortes superiores deste país. Vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. CORRUPÇÃO PASSIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. ESVAZIAMENTO DA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. CONFIGURADA A EMENDATIO LIBELLI. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE ACERCA DA NECESSIDADE DA DILIGÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXAURIMENTO DAS RAZÕES DO TRIBUNAL A QUO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO. TEMPESTIVIDADE DAS CONTRARRAZÕES MINISTERIAIS. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO CALCADA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS DEVIDAMENTE CORROBORADOS NA FASE JUDICIAL E COMPLEMENTADOS POR OUTROS DE PUJANTE FORÇA PROBANTE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTELIONATO PELA IMPOSSIBILIDADE DE INDUÇÃO DE PESSOA JURÍDICA EM ERRO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO AOS MOTIVOS DOS CRIMES. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AOS TIPOS PENAIS. JUSTIFICADA, PORÉM, A NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DOS DELITOS. PREJUÍZO EXORBITANTE. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO APLICADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA RELATIVA AOS MOTIVOS DOS CRIMES. PRESCRIÇÃO. CONDENAÇÃO DE OUTROS AUTORES DOS MESMOS DELITOS EM FEITO DIVERSO. INCOMUNICABILIDADE DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INAPLICABILIDADE DO § 1º DO ART.117 DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO PASSIVA. (...)
A condenação do recorrente pelos delitos de quadrilha, estelionato e corrupção passiva se deu com espeque não apenas na prova indiciária, integralmente corroborada em juízo, sob o crivo do contraditório, mas também por elementos outros, de contundente força probante, conforme exaustivamente demonstrado pelo Tribunal a quo. Ademais, o acolhimento do pleito recursal de absolvição torna, no caso, imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. (...)” (EDcl no REsp 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
Deste modo, diante de todos os fundamentos expostos, mormente pelos elementos probatórios coligidos aos autos, a tese de atipicidade da conduta suscitada pelo Recorrente WARLEY, não merece prosperar, não carecterizada a absolvição sumária.
Impende salientar que os agentes públicos não tem interesse algum em imputar falsamente crime aos Pronunciados FERNANDO, NELSON e WARLEY.
Nesse trilhar, é de bom alvitre pontuar, por oportuno, que, apesar de a defesa tentar afastar a confiabilidade dos depoimentos dos policiais militares, a jurisprudência é pacífica no sentido de dar credibilidade a tais testemunhos, principalmente quando colhidos sob o crivo do contraditório. A respeito:
Apelação criminal. Roubo. Falsa identidade. Conjunto probatório harmônico. Depoimento dos policiais. Firme reconhecimento da vítima. Os depoimentos dos policiais têm validade suficiente para fundamentar a sentença condenatória, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o restante do conjunto probatório colacionado aos autos. É inviável o acolhimento do pleito absolutório se a materialidade e a autoria do crime de roubo encontram-se sobejamente demonstradas pelo acervo probatório, notadamente a firme palavra da vítima e das testemunhas, bem como o reconhecimento por elas realizado na fase extrajudicial e corroborado em juízo. Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima reveste-se de relevante valor probatório, notadamente quando corroborada por outros elementos de prova. (TJ-RO - APL: 00019362820208220501 RO 0001936-28.2020.822.0501, Data de Julgamento: 25/03/2021, Data de Publicação: 05/04/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
Frise-se, mais uma vez, que a materialidade delitiva encontra-se estampada nos laudos supracolacionados, assim como os indícios de autoria delitiva dos três Recorrentes FERNANDO, NELSON e WARLEY, por sua vez, encontram-se consubstanciados nas declarações prestadas pelos agentes públicos, em fase judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa; além dos elementos probatórios colhidos em fase inquisitorial, mormente a confissão do recorrente FERNANDO.
Há de se recordar que, no iudicium accusationis, não se exige a higidez do acervo probatório essencial à formação do juízo de certeza necessário para a condenação. A apreciação do meritum causae nos crimes dolosos contra a vida compete ao Conselho de Sentença, como juiz natural do feito, conforme artigo 5ª, inciso XXXVIII, "d" da Constituição Federal.
Assim, havendo prova da materialidade do delito e indícios de autoria, em observância ao princípio do in dubio pro societate (aplicável nesta fase do procedimento escalonado do júri), impõe-se a manutenção da pronúncia, para que o Tribunal Popular, exercendo a competência que lhe foi atribuída constitucionalmente, decida a questão.
Seguindo essa trilha intelectiva, o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 121, § 2º, I, DO CP; E 413, CAPUT E § 1º, DO CPP. DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL EMDECORRÊNCIA DE VINGANÇA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. ÓBICE DAS SÚMULAS 283 E 284/STF. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DELIMITADO E ESCORREITA EXPOSIÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. 1. Não está caracterizada ofensa às Súmulas 283 e 284/STF, porquanto houve a devida delimitação dos fundamentos no recurso especial, necessários a contrapor as razões do Tribunal de origem, na medida em que não justificou devidamente a exclusão da qualificadora do motivo torpe. 2. A sentença de pronúncia, na medida em que constitui um juízo de mera admissibilidade da acusação, deve ater-se à demonstração da materialidade delitiva e à existência de indícios suficientes de autoria, declarando o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificando as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Inteligência do art. 413, § 1º, do CPP. [...] Correta a sentença de pronúncia, no que diz respeito à incidência da qualificadora do motivo torpe, tendo em vista a presença de indicativos, nos autos, de que o paciente teria matado a vítima para vingar-se. (HC n. 99.803/SP, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 8/5/2014) (...)(STJ - AgInt no REsp: 1653828 PR 2017/0030818-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/09/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: 09/10/2017) [...]”. grifos nossos
O que leva à conclusão de que não merece guarida qualquer das pretensões recursais, no que concerne aos pedidos de impronúncia dos Recorrentes FERNANDO e NELSON, bem como não deve ser albergado o pleito de absolvição sumária do Recorrente WARLEY, eis que os requisitos para a pronúncia encontram-se presentes nos autos.
Em relação ao pedido subsidiário do Recorrente NELSON sustetando a desclassificação dos delitos a ele imputado para o previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, ao argumento de que conservava as armas de fogo, especificamente: uma pistola 09 mm e um revólver calibre. 38, em sua moradia por ter sido “obrigado” por FERNANDO e pela pessoa conhecida como “Arielson”, não encontra qualquer amparo nos elementos probatórios acostados aos autos, cumprindo salientar que em caso de alegação quanto à presença de excludente de ilicitude, o ônus probatório compete à parte que a suscita.
Desta forma, ante a materialidade delitiva e indícios suficentes de autoria, que ratificam, a priori, os fatos descritos da pronúncia, não restando demonstrado de plano e de forma inconteste a ausência de animus necandi, bem como em razão de haver elementos que indicam que o recorrente é coautor dos crimes que lhe são imputados, neste momento processual.
Assim, não demonstrada, nesse estágio processual, a certeza cristalina quanto ao real intento do Acusado, impõe-se a manutenção da decisão de pronúncia, porquanto o exame mais aprofundado acercada conduta daquele e a solução das eventuais dúvidas a respeito de sua pretensão ao produzir as lesões nas vítimas, Pedro Henrique Costa Fonseca e Nilson Cordeiro, que culminaram nos seus óbitos, fica a cargo do Tribunal Popular, sob pena de invasão de sua competência, garantida constitucionalmente.
Em situações análogas, a jurisprudência pátria vem, assim, se posicionando:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA DISPARO DE ARMA DE FOGO – NÃO CABIMENTO – AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI NÃO DEMONSTRADA DE PLANO – PRONÚNCIA MANTIDA – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – SÉRIOS INDÍCIOS DE SUA OCORRÊNCIA – ELEMENTAR QUE DEVERÁ SER SUBMETIDA AO TRIBUNAL DO JÚRI – COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL – RECURSO IMPROVIDO. Havendo prova da existência do fato e indícios suficientes da autoria, torna-se imperativo o julgamento do acusado pelo Tribunal do Júri, não havendo que se falar em impronúncia. Incabível nesta fase a desclassificação para disparo de arma de fogo uma vez que não restou demonstrado de plano e de forma inconteste a ausência de animus necandi, bem como em razão de haver elementos que indicam que o recorrente efetuou os disparos de arma de fogo em direção à vítima e somente não o acertou por circunstâncias alheias a sua vontade. A exclusão de qualificadoras, na fase da pronúncia, somente pode ocorrer em situações excepcionais, quando estiverem totalmente isoladas do conjunto probatório, sob pena de se usurpar a competência constitucional do Tribunal de Júri. Assim, revela-se inviável o afastamento prematuro da qualificadora do recurso que impossibilitou/dificultou a defesa da vítima, quando no contexto probatório há indícios de sua ocorrência, cabendo ao Conselho de Sentença decidir sobre suas incidências ou não no caso concreto. (TJ-MS - RSE: 00009592820118120049 Agua Clara, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 01/08/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/08/2023)
No que tange a tese do Recorrente NELSON de ter agido sob o manto do Estado de Necessidade, por ter sido obrigado a guardar as armas de fogo e vestimentas utilizadas nos crimes de homicídio qualificado, visando a alteração da decisão de pronúncia ora questionada, não deve ser acolhida, porquanto os argumentos trazidos no recurso não encontram respaldo no acervo probatório, estando diametralmente opostos ao que restou demonstradonos autos.
É sabido que para que seja reconhecida a excludente da ilicitude estado de necessidade é necessário o preenchimento, concomitante, dos requisitos, quais sejam: inevitabilidade da conduta, razoabilidade do sacrifício e conhecimento da situação justificante.
No caso analisado, não é crível que o Recorrente NELSON tenha sido obrigado a guardar as armas de fogo utilizada nos crimes de homicídios qualificados que ceifou as vidas de Pedro Henrique Costa Fonseca e Nilson Cordeiro, sob ameaça de morte pelo indivíduo ARIELSON, vulgo SINHO, na medida em que qualquer cidadão que seja efetivamente ameaçado de morte, dirigir-se-ia às autoridades públicas e denunciaria o crime de ameaça.
Portanto, patente que o primeiro dos requisitos da excludente de ilicitude do estado de necessidade, especificamente inevitabilidade da conduta não se encontra demonstrado.
Ora, nesta fase processual, para o reconhecimento da excludente de ilicitude estado de necessidade, é preciso que não paire a menor dúvida quanto à sua ocorrência, o que não é o caso dos autos.
Em casos tais, a jurisprudência pátria é pacífica em manter o juízo de pronúncia, deixando para o Tribunal do Júri decidir a respeito da ocorrência ou não de causa excludente de ilicitude, senão vejamos:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO SIMPLES. PRONÚNCIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA OUESTADO DE NECESSIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. Havendo prova damaterialidade e indícios suficientes da autoria do fato, torna-se imperativo o seu julgamentopelos juízes naturais da causa. A absolvição sumária pleiteada somente é admissível, nesta fase processual, quando se está diante de produção probatória plena, límpida eescoimada de qualquer dúvida acerca da justificativa invocada. E isto porque, napronúncia, a aplicação do princípio do in dubio pro societate possui supremacia emrelação ao princípio do in dubio pro reo. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.” (Recurso em Sentido Estrito Nº 70042656793, Segunda Câmara Criminal, Rel. RosaneRamos de Oliveira Michels, Julgado em 29/04/2014)
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ART. 14 DA LEI 10.826/03 - ESTADO DE NECESSIDADE (ART. 24, DO CP)– SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA - EXCLUDENTE DE ILICITUDE AFASTADA. CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – JUSTIÇA GRATUITA – DÚVIDA QUANTO À HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DESPROVIMENTO. I - Inviável o reconhecimento da excludente de ilicitude de estado de necessidade, quando não comprovada a presença de qualquer perigo atual e inevitável. (TJ-MS - APR: 00347367520168120001 Campo Grande, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 03/07/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/07/2023)
No caso, a Defesa de NELSON não conseguiu comprovar a excludente de ilicitude do estado de necessidade, logo, não devendo ser acollhido o mencionado pedido.
Por fim, o pedido do Pronunciado NELSON para desclassificação dos crimes de homicídio qualificado para o delito de homicídio simples confunde-se com o pleito de decote das qualificadoras realizados pelos Recorrentes WARLEY e também o referido Recorrente NELSON, motivo pelo qual serão tratados de forma conjunta, sendo imperioso adiantar que a arguição da desclassificação não deve ser acolhida.
Quanto ao afastamento das qualificadoras do motivo torpe, do motivo fútil e recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa das vítimas, sabe-se que tais qualificadoras somente podem ser suprimidas da decisão de pronúncia quando manifestamente improcedentes, em face da flagrante contrariedade com a prova dos autos, situação não ocorrente in casu.
Outrossim, os elementos probatórios coligidos in folios, especialmente a prova oral colhida durante a instrução criminal, mostram, inexoravelmente, as verdadeiras motivações dos delitos e que estes foram praticados por razão torpe, qual seja, o fato da vítima Pedro Henrique supostamente ser informante da polícia e também aparentemente integraria a organização criminosa rival a dos pronunciados; assim como foram instigados ao cometimento da empreitada delituosa por uma dívida, da vítima Pedro Henrique, na quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para com o Recorrente WARLEY (art. 121, § 2º, inciso II, do CP), ou seja, motivação fútil. Ainda, este último foi pronunciado também por recurso que tornou impossível a defesa das vítimas, na medida em que os disparos de arma de fogo atingiram as costas das vítimas, Pedro Henrique Costa Fonseca e Nilson Cordeiro.
O motivo torpe é aquele considerado como imoral, vergonhoso, repudiado moral e socialmente, algo desprezível. Um exemplo seria matar para receber uma herança, ou matar por ter qualquer tipo de preconceito, entre outros.
Cumpre clarificar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera configurada a qualificadora do motivo torpe se o homicídio ocorreu em razão de disputas ligadas ao tráfico de drogas e a qualificadora do emprego de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido fica caracterizada com as circunstâncias típicas de execução em que se deu o crime (desferidos vários disparos de arma de fogo). É o caso.
Ratificando o entedimento exposto alhures:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECOTE DE QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 3. A qualificadora do motivo torpe não está distorcida do cenário processual, nem possui fundamentação inidônea, na medida em que o delito foi motivado por desavenças em virtude do tráfico de drogas, inclusive a vítima estava proibida de retornar à comunidade.
Conforme consta dos autos, o paciente ligou para a mãe da vítima, afirmando que seu filho poderia voltar à localidade. Nesta oportunidade, a vítima foi morta, assim como sua mãe.
Superior Tribunal de Justiça […] 5. Habeas corpus não conhecido. ( HC 467.004/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
É cediço que o motivo “ fútil” é aquele notavelmente desproporcional ou inadequado, do ponto de vista do “ homem médio” e em relação ao crime de que se trata. Caracteriza-se por uma enorme desproporção entre a causa moral da conduta e o resultado morte por ela operado no meio social.
Atento a essa conceituação, não cabe rechaçar a sobredita qualificadora quando houver indícios de sua existência, visto que o motivo fútil restou demonstrado pela disparidade de valores entre a consumação do homicídio com a suposta ação que lhe teria dado causa.
Portanto, correta a inclusão da citada qualificadora na classificação do crime.
Igual sorte tem-se em relação a qualificadora do art. 121, §2º, IV, do CP, tendo em vista a presença do elemento “surpresa”, eis que o Recorrente WARLEY agiu de modo insidioso, sem dar chance de defesa às vítimas, já que estas não esperavam pelo ataque, uma vez que foram atingidas por projéteis de arma de fogo, quando se encontravam nas imediações de um bar.
Presentes, portanto, os indícios das qualificadoras combatidas pelos denunciados, quais sejam arts. 121, § 2º, I (motivo torpe), art. 121, § 2º, II (motivo fútil), art. 121, § 2º, IV (recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), todos do Código Penal.
Assim, o mesmo entendimento se depreende no tocante às qualificadoras apontadas pelas defesas, pois a fase de sua valoração e análise de pertinência ou não, são afetas ao Tribunal do Júri, momento em que se afere pelo corpo de Jurados se foram ou não constatadas as qualificadoras, causas de aumento e diminuição de pena.
Em similitude, em sede de Recurso em Sentido Estrito é defeso a apreciação de tais matérias, pois seria usurpar da competência do Tribunal do Júri que é o Juiz Natural da Causa.
Esse tem sido o norteador jurisprudencial hodierno:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO(ART. 121, § 2º, II e IV, DO CP)– PRETENDIDO AFASTAMENTO DO MOTIVOFÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – QUESTÃO A SER APRECIADA PELO TRIBUNAL DO JÚRI – RECURSO IMPROVIDO. A retirada das circunstâncias qualificadoras só pode ser feita se manifestamente inadmissíveis, o que não é o caso das qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima, pois elas encontramapoio razoável nas provas dos autos, logo, devemser mantidas na sentença de pronúncia, cabendo ao Conselho de Sentença apreciar a questão. Como parecer, recurso improvido (TJ-MS - RESE: 0002872-69.2014.8.12.0007, Relator: Desª. Maria Isabel de Matos Rocha, Data de Julgamento: 16/02/2016, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/02/2016)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2.º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS RECONHECIDAS. MOTIVO TORPE. DISPUTA PELO DOMÍNIO DO TRÁFICO DE DROGAS. MEIO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DE EXECUÇÃO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. DESFAVORECIMENTO DOS VETORES DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO. VÍTIMA QUE DEIXOU FILHO MENOR COM NECESSIDADES ESPECIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dinâmica dos fatos, como firmada pelo Conselho de Sentença, comporta o reconhecimento das qualificadoras do art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal. - Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a qualificadora do motivo torpe está configurada se o homicídio ocorreu em razão de disputas ligadas ao tráfico de drogas e a qualificadora do emprego de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido fica caracterizada com as circunstâncias típicas de execução em que se deu o crime (desferidos vários disparos de arma de fogo). - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). (...)(AgRg nos EDcl no HC 664.841/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. ART. 121, CAPUT, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "E", AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO EMITE JUÍZO ACERCA DAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS, LIMITANDO-SE À INDICAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA, BEM COMO AFASTANDO A OCORRÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA, QUE "NÃO SE AFLORA DE MANEIRA CLARA E INCONTESTE". INEXISTÊNCIA DE EXCESSO DE LINGUAGEM. PRELIMINAR REJEITADA.
DECISÃO COMBATIDA SUFICIENTEMENTE MOTIVADA, APONTANDO A PROVA DA MATERIALIDADE, BEM COMO INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA NA PESSOA DO RECORRENTE, COM BASE NO RELATO DAS TESTEMUNHAS(...)
INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA NA PESSOA DO RECORRENTE, INCLUSIVE POR SUA CONFISSÃO NAS FASES POLICIAL E JUDICIAL.
NÃO DEMONSTRADA CLARAMENTE A OCORRÊNCIA DA EXCLUDENTE DA LEGÍTIMA DEFESA, DEVE O RECORRENTE SER SUBMETIDO AO TRIBUNAL DO JÚRI, JUIZ NATURAL DA CAUSA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. DECISÃO UNÂNIME.(Classe: Recurso em Sentido Estrito, Número do Processo: 0501435-37.2018.8.05.0088,Relator(a): IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ, Publicado em: 16/12/2021)
Assim, existindo dúvida quanto à procedência das teses defensivas sustentadas, deve ela ser resolvida em favor da sociedade "in dubio pro societate" bastando, nesta fase do judicium accusationis, cognição não exauriente, a presença de indícios suficientes do envolvimento do agente na concretização do delito, para que seja mantida a Pronúncia. Na hipótese, o acervo probatório, em princípio, evidencia a possível participação dos Recorrentes nos fatos em discussão, sem demonstração, a priori, de motivos que o invalide.
Diante da leitura alhures e dos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal, resta demonstrado que os recorrentes FERNANDO, NELSON e WARLEY praticaram o delito motivados os três pelo fato da vítima Pedro Henrique supostamente ser informante da polícia e também aparentemente integraria a organização criminosa rival a dos pronunciados, ressaltando, deste modo, a motivação torpe (art. 121, § 2º, inciso I, do CP); assim como foram instigados ao cometimento da empreitada delituosa por uma dívida, da vítima Pedro Henrique, na quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para com o Recorrente WARLEY (art. 121, § 2º, inciso II, do CP). Ainda, este último foi pronunciado também por recurso que tornou impossível a defesa das vítimas, na medida em que os disparos de arma de fogo atingiram as costas das vítimas, Pedro Henrique Costa Fonseca e Nilson Cordeiro.
Por tudo quanto exposto, voto no sentido de CONHECER DOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO, REJEITAR TODAS AS QUESTÕES PRELIMINARES, e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO.