PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Tribunal Pleno
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8021394-48.2019.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Tribunal Pleno |
| IMPETRANTE: JULIANA COTRIM TELLES |
| Advogado(s): DIEGO BORGES RAMOS |
| IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por JULIANA COTRIM TELLES, apontando como autoridade coatora o DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.
Aduz a Impetrante que prestou concurso público para provimento do cargo de Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, regido pelo Edital nº 01/2014, tendo sido aprovada na 298ª colocação.
Narra que, durante o prazo de validade do certame, o Impetrado convocou todos os aprovados colocados dentro do número de vagas inicialmente previstas no Edital. Contudo, muitas destas nomeações foram desfeitas pela própria Administração, em razão de desclassificações e exonerações. Ademais, acrescenta que, dentro do atual corpo técnico do Poder Judiciário baiano, outros tantos servidores efetivos se aposentaram e foram demitidos, fato que torna necessária a reposição destes cargos pelos aprovados no concurso.
Feita esta digressão, necessária para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do cerne da controvérsia.
Ab initio, a preliminar de ausência de interesse processual, ante a inadequação da via eleita, não merece prosperar. Com efeito, o art. 23 da Lei 12.016/2009 que o prazo de 120 (cento e vinte) para impetração do Mandado de Segurança, contados a ciência do ato indigitado coator.
Nessa perspectiva, considerando que o ato impugnado – ausência de nomeação da Impetrante no cargo de Analista Judiciário – trata-se de conduta omissiva, que se configura a partir do término do prazo de validade do certame, tem-se que apenas após esse lapso temporal é que se inicia a contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.
In casu, verifica-se que o presente mandamus foi impetrado dentro do prazo fixado em lei, razão pela qual rejeita-se a preliminar suscitada.
No mérito, é cediço que o mandado de segurança se destina à proteção de direito liquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder praticada por autoridade.
O art. 1º da Lei nº 12.016/2009, tem a seguinte redação, verbis:
“Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. (grifei).
O direito líquido e certo passível de tutela via mandado de segurança, a teor do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, é aquele que se prova tão só, documentalmente ou porque tão evidente, prescinde de qualquer prova.
Pois bem. Em princípio, prestado concurso público e devidamente aprovado, o candidato possui apenas expectativa de direito à nomeação. A Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento dar-se-á de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, todavia, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do concurso.
Nestes termos, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
A propósito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB⁄88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo , de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir odireito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 9⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-72 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016). (grifo nosso).
Ademais, a Suprema Corte, em recentes julgados, adotou tese complementar no sentido de conferir o direito à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - AgR RE: 1214940 TO - TOCANTINS 0022294-29.2017.8.27.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 23/08/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-191 03-09-2019)
Destarte, cumpre consignar que o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do mandado de segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, acerca do certame e cargo objetos da lide, firmou entendimento reconhecendo:
(i) o surgimento de 220 (duzentos e vinte) vagas para o cargo de Analista, em razão da ascensão proibida advinda de designações precárias de Escreventes para substituir Analistas Judiciários nos cartórios judiciais;
ii) a existência de 498 (quatrocentos e noventa e oito) vagas para o cargo de Analista Judiciário, em razão da publicação do Edital de Aproveitamento n.º 96/2017;
(iii) o surgimento de 27 (vinte e sete) vagas oriundas de aposentações e exonerações;
(iv) a existência de 17 (dezessete) vagas decorrentes de renúncias e desistências oficializadas junto ao Tribunal de Justiça da Bahia de candidatos no cadastro de reserva.
Adicionalmente, a estes números devem ser somados 29 (vinte e nove) colocações decorrentes de ascensão, outras 29 (vinte e nove) provenientes de aposentadorias e exonerações, e 02 (duas) desistências, conforme consta no voto vencedor da Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, alcançando-se o quantitativo de 964 (novecentos e sessenta e quatro) vagas, considerando que o último candidato convocado classificou-se na 142ª posição.
Por oportuno, vale a transcrição do citado precedente:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. APROVADOS EM CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS POR TÉCNICOS. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E RENÚNCIAS/DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. OBSERVÂNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ. EDITAL DE VACÂNCIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311)
2. Ainda que de modo excepcional, e servindo-se da medida para suprir a carência de servidores, a administração desta Corte vem sistematicamente designando técnicos para substituir analistas judiciários nos cartórios, em clara violação à Lei de Organização Judiciária, pela qual o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário.
3. A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
4. Segundo o STJ, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações.
5. A declaração explícita de vaga, pela Administração desta Justiça, decorrente da publicação do edital de aproveitamento nº 96, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva.
6. A renúncia ou desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas confere direito líquido e certo à nomeação aos candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas, estejam em classificação imediatamente posterior aos candidatos desistentes/renunciantes. Segurança parcialmente concedida, por maioria. (TJBA, Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, Relatora: Desª. ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, julgado em 11/09/2019, DJe 07/11/2019).
In casu, constata-se que a Impetrante juntou documentação comprobatória que atesta a sua classificação na 298ª colocação (ID 4863537). Assim sendo, encontra-se a parte autora dentre as vagas surgidas durante a vigência do concurso, o que lhe confere direito subjetivo à nomeação.
Nessa perspectiva, considerando que os Tribunais devem uniformizar e manter a sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, consoante disposição do art. 926 do CPC/2015, e em observância aos princípios da isonomia e segurança jurídica, o reconhecimento da tutela jurídica perseguida é medida que se impõe.
Diante do exposto e na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA, para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação e posse da Impetrante no cargo de Analista Judiciário/Subescrivão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105, do STJ e 512, do STF.
Sala das Sessões, de de 2021.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça