PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 0500031-94.2020.8.05.0244
FORO DE ORIGEM: COMARCA DE SENHOR DO BONFIM - 1ª VARA CRIMINAL
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA
DEFENSOR PÚBLICO: JOÃO GABRIEL SOARES DE MELLO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: FELIPE DA MOTA PAZZOLA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ENY MAGALHÃES SILVA
ASSUNTO: ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. APELANTE CONDENADO À PENA DE 7 (SETE) ANOS, 9 (NOVE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME FECHADO E AO PAGAMENTO DE 780 (SETECENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA.
1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DECOTE DOS REFERIDOS VETORES. PENA-BASE REDUZIDA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO PRESENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.
2. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. APELANTE QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO, O QUE OBSTA O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.
3. CONCLUSÃO: CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA REDUZIR A PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL E READEQUAR A PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, CUMULADA À PENA PECUNIÁRIA DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.
Relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal de nº 0500031-94.2020.8.05.0244 da 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE Senhor do Bonfim-BA, sendo apelante JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores, integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL, para reduzir a pena-base ao patamar mínimo legal e readequar a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, cumulada à pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA
Conhecido e provido em parte Por Unanimidade
Salvador, 7 de Novembro de 2024.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 0500031-94.2020.8.05.0244
FORO DE ORIGEM: COMARCA DE SENHOR DO BONFIM - 1ª VARA CRIMINAL
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA
DEFENSOR PÚBLICO: JOÃO GABRIEL SOARES DE MELLO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: FELIPE DA MOTA PAZZOLA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ENY MAGALHÃES SILVA
ASSUNTO: ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006
Trata-se de recurso de apelação interposto por JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA, devidamente assistido pela Defensoria Pública, irresignado com a sentença condenatória prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado e ao pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
Adota-se o relatório da sentença de ID 68893899, in verbis:
O Ministério Público do Estado da Bahia, através de sua presentante em atuação nesta Vara Criminal, ofereceu denúncia em face de JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Segundo narrado na denúncia, no dia 11 de janeiro de 2020, na Rua Jorge Ghena, Bairro Novo Horizonte, nesta cidade, JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA, com vontade livre a consciente, transportou e trouxe consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 58 embalagens plásticas transparentes, contendo em seu interior o total de 14,35 gramas de crack, prontos para a venda, conforme laudo de constatação à fl. 14.
Aduz que os policiais militares avistaram o acusado em atitude suspeita e, após realizarem abordagem, encontraram em poder do referido 58 embalagens plásticas transparentes, contendo crack.
Informa, por fim, que o denunciado recebera a droga de uma mulher proveniente da cidade de Juazeiro/BA para que o mesmo vendesse na localidade Beco Fino, em Senhor do Bonfim, o que lhe renderia o montante de R$ 100,00 (cem reais).
Defesa preliminar apresentada às fls. 51/52.
Decisão pelo recebimento da denúncia e designação de audiência (53/55).
Realizada audiência de instrução e julgamento, com oitiva das testemunhas e interrogatório do acusado (termo de fls. 89/90).
Encerrada a fase instrutória, as partes foram oportunizadas para apresentarem alegações derradeiras, iniciando-se pelo Ministério Público que manifestou-se pela condenação do Réu, nos exatos termos da inicial acusatória.
Por seu turno, a defesa requereu o reconhecimento o tráfico privilegiado e da confissão espontânea, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Vieram-me então os autos conclusos para análise e decisão.
É o que importa relatar. Passo a decidir.”
A sentença, prolatada em 17/02/2022, julgou PROCEDENTE a denúncia, para condenar JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
O réu foi intimado acerca da sentença, conforme certidão de ID 68893911.
Irresignado, o réu, por meio da defesa pública, interpôs recurso de apelação em 08/04/2022 (ID 68893909).
Certificou-se a tempestividade do recurso (ID 68893912).
Em sede de razões, pugnou pela fixação da pena no mínimo legal; reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo e alteração do regime de cumprimento de pena (ID 68893920).
Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo (ID 68893923).
Os autos vieram distribuídos por livre sorteio para esta Relatoria em 06/09/2024 (ID 68896618).
Abriu-se vista à Procuradoria de Justiça que opinou pelo improvimento do recurso (ID 38347859).
É, em síntese, o relatório, que se submete à apreciação do eminente Desembargador Revisor.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 0500031-94.2020.8.05.0244
FORO DE ORIGEM: COMARCA DE SENHOR DO BONFIM - 1ª VARA CRIMINAL
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA
DEFENSOR PÚBLICO: JOÃO GABRIEL SOARES DE MELLO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: FELIPE DA MOTA PAZZOLA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ENY MAGALHÃES SILVA
ASSUNTO: ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006
I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se do recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
O réu não nega o crime. O apelo cinge-se apenas a questões dosimétricas.
Conforme relatado, o apelante pugnou pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, requereu ainda o reconhecimento da incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo e a alteração do regime de cumprimento de pena.
Contudo, para melhor análise dos pedidos, colaciona-se excerto da sentença, a saber:
“Da causa especial de diminuição de pena: O acusado não faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porquanto possui conduta reiterada em práticas delitivas inerentes ao tráfico de drogas. Em consulta ao E-Saj, a duas recentes ações penais perante este Juízo, nos autos nº 0500031-94.2020.805.0244 e 0500158-10.2020.805.0244, ambas com imputação de tráfico de drogas.
Em razão da condenação do réu, passo-lhe a dosar as penas a seremaplicadas, em estrita observância ao disposto pelo art. 68, caput, do CP.
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, verifico que o condenado ostenta as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivo, circunstâncias, posto que agiu com dolo intenso ao premeditar a conduta de transporte e entrega droga e outro indivíduo, pois, segundo o próprio acusado, “pegou o entorpecente no terminal rodoviário deste município, com uma mulher”, a qual, segunda as testemunhas, teria trazido essa droga do município de Juazeiro/Ba, para o acusado entregar no Beco Fino, local de intenso tráfico de drogas nesta urbe; o motivo do crime também é reprovável, visto que, além da busca por lucro fácil, visto que o próprio réu declarou que recebeu a quantia de R$ 100,00 pelo serviço de entrega da droga, também declarou que a prática da conduta delitiva tinha a finalidade de auferimento de renda para adquirir drogas para manter o seu vício nos entorpecente, fato esse que agrava sobremodo a sua sua conduta; ademais, as circunstâncias dos crimes foram graves, visto que a quantidade e espécie de droga apreendida (58 petecas de crack), conforme auto de exibição e laudo de constatação, agravam a conduta do réu, visto que o crack é considerado substância de alto poder de dependência e de destruição da saúde humana, diferente da maconha, por exemplo; bem assim, o réu declarou que já houvera entregado drogas outras vezes com o mesmo modus operandi; portanto, circunstância por demais reprovável, devendo ter maior peso na sua valoração. As demais circunstâncias são favoráveis ou neutras.
Todavia, em razão da natureza (crack) e da quantidade (58 petecas de crack) de substância entorpecente apreendida, conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e, da sua preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP, fixo a PENA-BASE privativa de liberdade do acusado JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 937 (novecentos e trinta e sete) dias-multa, cada dia ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados (CP, art. 49)
Concorrendo a circunstância da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), atenua a pena-base e, por ausentes agravantes, causas de diminuição e aumento de pena, FIXO A PENA DEFINITIVA do réu JOSÉ WILSON GONÇALVES DE OLIVEIRA em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, mais 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, cada dia no valor mínimo legal estabelecido acima.
Fundado nas razões acima, com supedâneo nas circunstâncias judicias desfavoráveis (culpabilidade, motivo e circunstâncias do crime), somadas à quantidade de pena, com fulcro no art. 33, §2º, “a”, c/c § 3º, do Código Penal, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade.” (grifos aditados)
Ao final, o réu fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, cuja pena é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, passa-se à dosimetria da pena.
DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Em suas razões, o réu pugnou pela fixação da pena no mínimo legal. Para tanto, alegou desproporcionalidade quanto à valoração das circunstâncias judiciais, previstas no art.59, do CP.
Da análise do excerto da sentença transcrito, observa-se que o Juízo primevo estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, motivo e circunstâncias do crime, mantendo as outras circunstâncias neutras e, por conseguinte, aumentando-se a pena-base para 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona com a censurabilidade da conduta, medindo-se o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente.
Neste sentido, insta colacionar julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES A SEREM SOPESADAS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE AUMENTO MAIS EXPRESSIVO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL AFASTADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individuo como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor. (…) 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do paciente, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena. (STJ. HC 606.078/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)”.
Desta maneira, in casu, vê-se que o Juízo a quo negativou a culpabilidade porque o réu teria “premeditado” a conduta de transporte e entrega da droga a outro indivíduo.
Entretanto, tal fundamentação, não se amolda à intelecção da circunstância judicial da culpabilidade, sobretudo em razão de que o grau de reprovabilidade e a intensidade do dolo da conduta do agente não ultrapassaram a prevista no tipo penal, não sendo, portanto, um plus a ser sopesado quando da análise dessa circunstância judicial.
Sobre tal moduladora, esclarece Ricardo Augusto Schmitt que:
"(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena base."(Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 5ª ed. Salvador: Podium, 2010, p. 88).
Desse modo, decota-se a valoração negativa da moduladora da culpabilidade.
Por sua vez, a circunstância judicial - motivos do crime - valorada negativamente, com fundamento em acréscimo patrimonial pretendido pelo apelante, teve motivação genérica, inerente ao próprio tipo penal imputado e que não traduz ‘plus’ na conduta.
É certo que o STJ já consolidou que “a obtenção de obter lucro fácil é motivo inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes, de forma que tal fundamento é inidôneo a fundamentar a exasperação da pena-base. O mesmo entendimento se aplica às consequências do crime, quando apenas se indica os danos causados pelas drogas aos consumidores.”
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE, A CONDUTA SOCIAL, A PERSONALIDADE, OS MOTIVOS, AS CONSEQUÊNCIAS E O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. DECOTE DOS REFERIDOS VETORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade - A pretensão de absolvição do paciente demanda aprofundada análise do acervo fático-probatório dos autos, tarefa vedada na via estreita do habeas corpus. Uma vez que o julgador, de forma fundamentada, entendeu pela condenação, não se admite nova incursão nas razões de decidir das instâncias ordinárias - Hipótese em que as instâncias de origem concluíram, com base nas provas e fatos constantes dos autos, que os delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes restaram devidamente caracterizados, afastando-se, assim, a possibilidade de revisão de tal entendimento nesta via - A dosimetria da pena é procedimento que expressa um juízo de discricionariedade do julgador, o qual deve estar atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade - A culpabilidade do acusado foi tida por desfavorável em razão do dolo intenso do paciente, o que tornaria a conduta praticada mais reprovável. Entretanto, a teor da jurisprudência desta Corte, tal fundamentação, por ser vaga e genérica, não constitui elemento idôneo à exasperação da pena-base, pois dissociada de elementos fáticos, aptos a demonstrarem a gravidade concreta do delito - A obtenção de obter lucro fácil é motivo inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes, de forma que tal fundamento é inidôneo a fundamentar a exasperação da pena-base. O mesmo entendimento se aplica às consequências do crime, quando apenas se indica os danos causados pelas drogas aos consumidores. Precedentes - As instâncias ordinárias afirmaram que o paciente possui condenações anteriores pelos crimes de roubo, tráfico e homicídio. Diante disso, na análise do habeas corpus, somente seria possível desconstituir o decidido pelas instâncias ordinárias por meio de prova pré-constituída pela defesa, de forma a cabalmente afastar o estabelecido pelas instâncias ordinárias, o que, no caso, não foi feito - Nos termos do entendimento consolidado na Quinta Turma desta Corte, a existência de condenação prévia não pode ser utilizada para valorar negativamente a personalidade do agente - Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, o comportamento da vítima é circunstância neutra, que apenas deve ser utilizada em favor do réu - Na hipótese, evidenciado o constrangimento ilegal pela valoração negativa da tais vetores, deve ser redimensionada a pena-base de forma adequada à prevenção e reprovação do delito - O aumento da pena-base, na primeira fase dosimétrica, não se dá a partir de critérios matemáticos, mas, sim, de acordo com a discricionariedade motivada do juiz. Assim, embora a jurisprudência desta Corte recomende o aumento de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente, é possível ao julgador exasperar a reprimenda em patamar superior ao indicado, contanto que o faça motivadamente, com base nas particularidades do caso - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para 12 anos de reclusão, e 1.800 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ - HC: 450352 PE 2018/0115214-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018)
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
Por fim, o magistrado valorou as circunstâncias do crime como circunstância judicial desfavorável, levando em consideração a quantidade e espécie de droga apreendida. Contudo, entende-se que tais fundamentos não são idôneos a exasperar a pena-base do ora recorrente.
Sabe-se que as circunstâncias do crime, trata-se do juízo de maior e menor gravidade do crime em razão do modus operandi do agente, das condições de tempo e local e os instrumentos utilizados para a consumação do crime, entre outros.
Em casos paragonáveis, o Tribunal de Justiça de Alagoas consigna o seguinte entendimento:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFORMA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA DE ORIGEM. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE MULTA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I- O magistrado valorou as circunstâncias do crime como circunstância judicial desfavorável, levando em consideração a quantidade de material entorpecente apreendido, uma vez que foram apreendidos 342 gramas de "maconha". Muito embora a quantidade do vegetal ilícito apreendido, juntamente com a forma como ele estava armazenado (em um tablete e em 18 bombinhas), sejam capazes de indicar que a substância apreendida serviria para o comércio, e não para seu uso, denota-se que a mencionada quantidade não extrapola o tipo penal correspondente ao tráfico de drogas, a ponto de justificar a exasperação da pena-base do ora recorrente. Com efeito, em que pese o juízo condenatório tenha se mostrado acertado, até porque resta clara a traficância, não há elementos suficientes para elevar a pena do réu com base na quantidade de droga. Por essa razão, deve ser afastada a valoração desfavorável atribuída à circunstância do delito, com a consequente fixação da pena-base pelo delito de tráfico no patamar mínimo legal. II- A confissão espontânea foi devidamente reconhecida e aplicada pelo Juízo de origem. III- Penas privativa de liberdade e de multa redimensionadas. IV - Recurso parcialmente provido. Unânime. (TJ-AL - APR: 07183397820138020001 AL 0718339-78.2013.8.02.0001, Relator: Des. João Luiz Azevedo Lessa, Data de Julgamento: 28/04/2021, Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/04/2021)
Pelas razões acima aduzidas, afasta-se a valoração desfavorável atribuída à circunstância do delito.
Assim, considerando que todas as três circunstâncias judiciais negativadas foram afastadas, fixa-se a pena-base do apelante no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.
DAS ATENUANTES E AGRAVANTES
Na segunda fase, reconheceu-se a atenuante da confissão. Contudo, considerando-se que a pena-base fora reduzida ao mínimo legal, deixa-se de reduzir a pena intermediária do réu abaixo do mínimo, por força da Súmula 231 do STJ.
DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO
Por fim, a Defesa pugnou para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Contudo, da análise dos autos, verifica-se que tal pleito não pode ser atendido, uma vez que o apelante possui outras ações penais em curso por crime de tráfico de drogas.
Como se sabe, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permite que as penas do crime de tráfico de drogas sejam reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se orientado no sentido de que “Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes”. (STJ. AgRg no HC 549.345/MS, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).
Assim, é válida a análise da existência de inquéritos e ações penais em curso para averiguar se o acusado se dedica a atividades criminosas, no momento do preenchimento de requisitos legais para a concessão do benefício.
Corroborando o exposto, colaciona-se os seguintes precedentes:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003116-83.2022.8.08.0021 APELANTE: ADENIS PEREIRA DE SOUZA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO. QUANTUM. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REFORMA DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. In casu, a fixação da pena-base acima do mínimo legal não se mostra exacerbada e guarda nexo de proporcionalidade com o crime praticado e a gravidade da conduta, bem como, respeitou os critérios judiciais previstos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, como também, os elementos constantes dos autos, não havendo que se falar em reforma da sentença. 2. A existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, em 12/09/2024. RELATOR (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00031168320228080021, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, 2ª Câmara Criminal) (grifos aditados)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E CONFISSÃO ESPONTÂNEA DA RÉ. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 2. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável quando há prova de dedicação a atividades criminosas, demonstrada por antecedentes criminais ou processos penais em andamento. 3. A confissão espontânea justifica a redução da pena, mas o regime inicial fechado pode ser mantido se houver circunstâncias judiciais negativas. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: TJCE, Apelação Criminal - 0201608-98.2023.8.06.0293, Rel. Desembargador (a) LIRA RAMOS DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Criminal, data do julgamento: 20/08/2024, data da publicação: 21/08/2024; AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, para dar-lhe parcial provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator. Fortaleza-CE, 24 de setembro de 2024. DESEMBARGADOR FRANCISCO CARNEIRO LIMA Relator. (TJ-CE - Apelação Criminal: 02018222620228060293 Caucaia, Relator: FRANCISCO CARNEIRO LIMA, Data de Julgamento: 24/09/2024, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/09/2024) (grifos aditados)
Portanto, outros processos ou investigações criminais, ainda que pendentes de definitividade, funcionam como fundamentação idônea a afastar a causa de diminuição conhecida como tráfico privilegiado, quando permite concluir que o agente é habitual na prática delituosa.
Com efeito, restou constatado que o apelante responde aos processos nºs 0500031-94.2020.805.0244 e 0500158-10.2020.805.0244, ambas com imputação de tráfico de drogas.
Diante desse quadro, a verificação da existência de processo penal em curso contra o apelante constitui fundamento eficiente a rechaçar o pedido defensivo, para afastar a aplicação da redutora descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Assim, mantém-se a sentença condenatória sem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Contudo, em decorrência da reforma da pena-base, fixa-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão.
Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, fixa-se o regime semiaberto, em consonância com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
Quanto à pena de multa, tendo em vista a alteração dos parâmetros considerados para a fixação da pena-base, determina-se, no mínimo legal, em 500 (quinhentos) dias-multa no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à data do fato.
Por fim, no tocante ao prequestionamento incisos XLVI, LIV, e LVII, do art. 5º, da CF, verifica-se que tais matérias já foram devidamente analisadas no presente acórdão, não se fazendo necessária uma nova abordagem.
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso de apelação, para reduzir a pena-base ao patamar mínimo legal e readequar a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, cumulada à pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR