Vistos, relatados e discutidos estes autos dos Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 8039195-98.2024.8.05.0000, da Comarca de Barreiras (BA), embargantes VILA RICA COMBUSTIVEIS LTDA, BELA VISTA COMBUSTIVEIS LTDA, ML COMBUSTIVEIS LTDA, DT COMBUSTIVEIS LTDA, SANTA LUZIA COMBUSTIVEIS LTDA, SANDRA REGINA COMBUSTIVEIS LTDA e SÃO PAULO COMBUSTIVEIS LTDA e embargado BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto desta Relatora. 

I

Trata-se de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento interposto por VILA RICA COMBUSTIVEIS LTDA, BELA VISTA COMBUSTIVEIS LTDA, ML COMBUSTIVEIS LTDA, DT COMBUSTIVEIS LTDA, SANTA LUZIA COMBUSTIVEIS LTDA, SANDRA REGINA COMBUSTIVEIS LTDA e SÃO PAULO COMBUSTIVEIS LTDA em face do Acórdão que acolheu recurso horizontal anterior nos seguintes termos: 

“Ementa: DIREITO EMPRESARIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. PUBLICAÇÃO DA RELAÇÃO DE CREDORES COMPROVADA. CONTRADIÇÃO SANADA. OMISSÃO RECONHECIDA QUANTO À EFICÁCIA TEMPORAL DA PUBLICAÇÃO. INTERVALO DE APENAS DOIS DIAS ENTRE A PUBLICAÇÃO E A DATA DESIGNADA PARA A ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO LEGAL DE QUINZE DIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 36 DA LEI Nº 11.101/2005, COM REDAÇÃO DA LEI Nº 14.112/2020. PREJUÍZO CONCRETO AOS CREDORES. NULIDADE INSANÁVEL. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 

Embargos de Declaração opostos com fundamento em contradição e omissão no acórdão que anulou Assembleia Geral de Credores realizada no âmbito de recuperação judicial. Comprovada a publicação da relação de credores em 18/06/2024, reconhece-se a contradição quanto à sua inexistência, sanando-se o equívoco na fundamentação. 

Verifica-se, ainda, omissão quanto à eficácia temporal da publicação, que ocorreu apenas dois dias antes da realização da assembleia, marcada para 20/06/2024. Prazo inferior ao mínimo de quinze dias corridos exigido pelo art. 36 da Lei nº 11.101/2005, com redação da Lei nº 14.112/2020, o que compromete o contraditório substancial, a ampla publicidade e a participação qualificada dos credores no processo deliberativo. 

A nulidade do ato decorre do descumprimento de norma cogente de ordem pública, não sendo convalidada pela presença de credores ou aprovação do plano. Trata-se de vício estrutural, que atinge a própria legalidade do procedimento, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. 

Além da ausência do prazo legal, comprovou-se a existência de prejuízo efetivo, com diversas manifestações de objeção formal apresentadas por credores relevantes, inclusive em razão da falta de acesso prévio à documentação e da restrição à participação no conclave. 

A segunda convocação restou prejudicada pela realização da assembleia na primeira chamada, tornando insubsistente eventual alegação de aproveitamento do ato. 

Ausente má-fé ou intuito protelatório, não há imposição de multa por embargos protelatórios. 

Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER parcialmente os Embargos de Declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, para reconhecer a regularidade da publicação da relação de credores datada de 18/06/2024, suprindo-se, assim, a contradição apontada. Sanando-se, ainda, a omissão quanto à eficácia temporal da referida publicação, firma-se o entendimento de que o intervalo de dois dias entre a publicação e a realização da Assembleia Geral de Credores, em 20/06/2024, mostra-se insuficiente para assegurar o contraditório e a publicidade efetiva, conforme exige o ordenamento jurídico. Mantém-se, portanto, a nulidade da referida Assembleia, nos termos do acórdão embargado. Assenta-se, por fim, que a convocação da Assembleia Geral de Credores deverá observar o prazo mínimo legal de quinze dias corridos entre a publicação do edital e a data designada para sua realização, nos termos do artigo 36 da Lei nº 11.101/2005, com a redação conferida pela Lei nº 14.112/2020". 

 

Sustentam a existência de omissão e contradição no julgado, ao argumento de que a publicação do edital de convocação da AGC foi realizada em 29/05/2024 (ID 449556982), com antecedência superior a 15 (quinze) dias da data da assembleia (20/06/2024), razão pela qual o fundamento de nulidade invocado não subsiste. Aduz, ainda, que a matéria decidida não foi objeto do Agravo de Instrumento interposto, o que configuraria decisão extra petita, com violação aos princípios do contraditório e da congruência. 

Pugnam: “[…] determinar a reforma do v. acordão e afastar a necessidade de publicação de um edital que já foi publicado, e para reconhecer o não provimento do Agravo de Instrumento interposto pela Embargada, considerando-se válida a “AGC” já realizada e aprovado pela maioria dos credores. [...]” (ID 84343042). 

Devidamente intimado, a parte embargada apresentou contrarrazões (ID 84840980). 

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a impossibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema.  

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora 

O presente recurso é cabível quando houver, na decisão embargada, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, em qualquer fase do processo, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 

Compulsando os autos, verifica-se que não assiste razão ao recorrente, tendo o órgão julgador decidido os pontos postos em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. As questões versadas resumem-se a mero inconformismo com a decisão colegiada proferida por este Tribunal de Justiça. 

In casu, os recorrentes sustentam a existência de contradição entre os fundamentos do Acórdão do Agravo de Instrumento referente a inexistência de publicação da lista de credores e do julgamento dos primeiros aclaratórios quanto ao reconhecimento da publicação, mas com anulação da Assembleia Geral de Credores por outro fundamento, bem como  a ocorrência de omissão, por não ter sido reconhecida a publicação tempestiva do edital de convocação nos termos do art. 36 da LRF e que a tese jurídica da nulidade da AGC não constava do pedido recursal originário do BNB, representando inovação indevida na fundamentação. 

Ao exame dos autos, conclui-se que assiste razão parcial aos embargantes. 

De referência alegada contradição, constata-se do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 8039195-98.2024.8.05.0000, que o Acórdão reconheceu a nulidade da AGC com base exclusivamente na ausência de publicação da lista de credores, conforme exigido pelo art. 7º, §2º da Lei nº 11.101/2005, em razão da condição essencial para assegurar a transparência e a participação isonômica dos credores no processo de deliberação. 

Outrossim, através dos Embargos de Declaração anterior, as empresas recorrentes demonstraram através do ID 449556982, que a lista de credores foi publicada no DJe em 18/06/2024, ou seja, dois dias antes da realização da AGC, ocorrida em 20/06/2024, razão pela qual foram acolhidos parcialmente o recurso a fim de reconhecer que houve a publicação da lista de credores. Entretanto, a nulidade foi mantida com base em novo fundamento, a saber, a suposta inobservância do prazo mínimo de convocação previsto no art. 36 da LRF, o qual exige que o edital de convocação seja publicado com antecedência mínima de 15 (quinze) dias em relação à data da assembleia. 

Com efeito, a referida alteração de fundamentação sem provocação da parte interessada, ainda que sem alteração do resultado, afronta os princípios da congruência e do contraditório, na medida em que insere na controvérsia fundamento novo não submetido previamente à apreciação das partes, em descompasso com o art. 10 do Código de Processo Civil: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. 

Deste modo, por não reconhecer a regularidade da convocação da assembleia e manter a nulidade tem-se que a decisão incorre em contradição direta com os documentos dos autos, além de violar os limites objetivos da demanda e o contraditório. 

No que diz respeito à omissão no Acórdão quanto à análise da tempestividade da publicação do edital de convocação da Assembleia Geral de Credores (AGC), cumpre destacar que as embargantes demonstraram documentalmente que o edital de convocação da assembleia foi publicado em 28/05/2024, conforme certidão extraída do Diário da Justiça Eletrônico e constante dos autos sob ID 449556982. 

A Lei nº 11.101/2005, com redação dada pela Lei nº 14.112/2020, que regulamenta a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, dispõe no art. 36: “A convocação da assembleia geral de credores será realizada por meio de publicação de edital, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, contados da data da realização da assembleia”. 

In casu, há evidente cumprimento do prazo legal de 15 (quinze) dias, uma vez que o edital foi publicado 22 (vinte e dois) dias antes da data da AGC. 

Nestas condições, a ausência de manifestação expressa sobre a data efetiva da publicação do edital de convocação, não obstante sua juntada nos autos, configura omissão que compromete a motivação e a coerência da decisão judicial, violando os princípios constitucionais do devido processo legal e da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da CF/88). 

De acordo com o disposto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os Tribunais Superiores poderão considerar incluída na decisão embargada a matéria suscitada pelo embargante para fins de prequestionamento, ainda que inadmitido ou rejeitado os aclaratórios.  

Ante o exposto, voto no sentido ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para suprir a omissão quanto à análise da tempestividade da publicação do edital de convocação da Assembleia Geral de Credores, reconhecendo expressamente que o prazo mínimo de 15 (quinze) dias previsto no art. 36 da Lei nº 11.101/2005 foi devidamente observado, conforme comprovação nos autos (ID 449556982), bem como afastar o fundamento de nulidade da AGC baseado na suposta inobservância do prazo de convocação, sanar a contradição interna do julgado, em razão da alteração dos fundamentos da nulidade sem observância dos limites recursais, ajustando-se a motivação para refletir os elementos efetivamente discutidos e comprovados nos autos. Reconhece-se ainda a inovação indevida na fundamentação da decisão embargada, afastando o uso autônomo do art. 36 da LRF como fundamento de nulidade, por se tratar de matéria não suscitada no recurso originário, em respeito aos princípios do contraditório, da congruência e da não surpresa (art. 10, art. 141 e art. 492 do CPC). 

Sem imposição de multa, ausente caráter protelatório. 

Transitada em julgado, arquivem-se com as cautelas de praxe. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), 

  

DESª. MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO 

RELATORA