PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. CONTRATAÇÃO NULA SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FGTS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DANO MORAL INDEVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TEMA 905-STJ. EC 113/2021. APELO DO AUTOR PACIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta, em face de decisão que condenou Ente Municipal ao pagamento de verbas trabalhistas, incluindo FGTS, décimo terceiro salário e férias proporcionais, decorrentes de vínculo de emprego sem concurso público, entre os anos de 2005 e 2012, além de discutir a aplicação da prescrição trintenária em relação ao FGTS, e a possibilidade de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a contratação sem concurso público configura nulidade; (ii) estabelecer se há direito ao pagamento do FGTS, décimo terceiro salário e férias proporcionais; (iii) determinar se o prazo prescricional aplicável ao FGTS é trintenário ou quinquenal; (iv) verificar se há direito à indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A contratação de servidores sem concurso público, salvo nas hipóteses excepcionais previstas na Constituição, é nula, conforme art. 37, II, da CF/1988, gerando apenas o direito à contraprestação pelos serviços prestados e ao recolhimento do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90.

2. O STF, no RE 705.140/RS, firmou que contratações nulas, sem concurso público, não geram efeitos jurídicos válidos, exceto o direito ao salário e ao levantamento do FGTS.

3. No RE 1066677 (Tema 551), o STF reconheceu o direito ao décimo terceiro salário e às férias proporcionais com adicional de 1/3, em casos de desvirtuamento de contratação temporária, como verificado no caso, devido às sucessivas renovações do contrato.

4. A prescrição das parcelas de FGTS segue o entendimento do STF, no ARE 709.212, que modulou os efeitos da decisão, aplicando o prazo trintenário para contratos encerrados antes de 13/11/2014, como no presente caso.

5. Não se reconhece o direito à indenização por dano moral, uma vez que o mero atraso no pagamento de verbas trabalhistas não configura, por si só, dano à esfera íntima do trabalhador.

6. Os consectários legais, de acordo com o Tema 905, do STJ, são de ordem pública, incluindo correção monetária e juros de mora, que devem incidir conforme as regras aplicáveis aos servidores públicos. A partir da EC nº 113/2021, aplica-se a taxa SELIC acumulada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso do Autor parcialmente provido, para incidir a prescrição trintenária ao FGTS. Recurso do Município desprovido.

Tese de julgamento:

1. A contratação de servidor público, sem concurso público, é nula, gerando apenas o direito ao salário pelos serviços prestados e ao recolhimento do FGTS.

2. Em caso de desvirtuamento da contratação temporária, o servidor tem direito ao décimo terceiro salário e férias proporcionais.

3. Aos contratos encerrados antes de 13/11/2014, aplica-se o prazo trintenário para o FGTS.

4. Não há indenização por danos morais, em caso de atraso no pagamento de verbas trabalhistas, salvo prova de repercussão à esfera íntima do trabalhador.

__________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; CC, art. 320; CPC, art. 373, I; EC nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 705.140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28.08.2014; STF, RE 1066677, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 14.05.2020 (Tema 551); STF, ARE 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014; STJ, REsp 1495146/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018 (Tema 905).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 1 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Simultâneas interpostas por ERIVALDO DA SILVA SANTOS e pelo MUNICÍPIO DE GUANAMBI, contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara dos Feitos de Rel. de Consumo. Cíveis e Comerciais da Comarca de Guanambi, que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança n° 050074-53.2016.8.05.0088, proposta pelo primeiro Recorrente, decidiu:

“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para condenar o município Réu a pagar ao Autor as verbas correspondentes ao décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, sendo o terço constitucional devido por cada período de 12 (doze) meses trabalhados, excluídos, para esta e todas as demais verbas, os descontos legais e obrigatórios incidentes e as parcelas anteriores à 19/01/2011, em virtude da prescrição quinquenal.

Para os fins de atualização monetária e juros de mora, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do RE 870947/SE (Rel. Min. Luiz Fux: 22/09/2017), a correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), medido pelo IBGE, a partir da data em que deveria ter sido pago o décimo terceiro, o 1/3 das férias e FGTS, sendo os juros de mora, a partir da citação, de acordo com aqueles aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/2009).

Julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem custas, nos termos do art.10, IV, da Lei Estadual n° 12.373/2011. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser arbitrado na fase de liquidação, observada a gratuidade de justiça deferida. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.” (id. 52474758)

Irresignado, o Autor interpôs Apelo (id. 52475772), arguindo que deve ser declarada a prescrição trintenária referente às parcelas devidas a título de FGTS.

Requereu o deferimento da condenação por dano moral, nos termos da peça vestibular.

Concluiu, buscando o provimento do recurso, com a imposição do ônus sucumbencial ao Município.

O inconformismo foi contra-arrazoado, em todos os seus termos (id. 63024696).

A Municipalidade, igualmente insatisfeita, ao arrazoar (id. 52475773), asseverou que “a relação jurídica travada entre os servidores temporários e o Poder Público, apesar de não ser genuinamente estatutária ostenta caráter administrativo, eis que sua contratação é regulada por Lei que disciplinará entre as partes um contrato de Direito Administrativo, logo a relação não pode ser considerada de Direito do Trabalho”.

Disse que o contrato não foi reconhecido nulo e que, para gerar direito à percepção de FGTS, há a necessidade de declaração de nulidade do contrato temporário, conforme disciplinado no art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Realçou ser “incoerente e inaceitável que o servidor temporário, mesmo que contratado irregularmente, receba benefício ao qual o servidor regularmente concursado não faria jus”.

Finalizou, pleiteando o provimento do recurso, ficando os sucumbenciais a cargo do Suplicante.

Contrarrazões de id. 52475783, nas quais o Recorrido arguiu violação à dialeticidade recursal; no mérito, buscou o improvimento da insurgência.

Instado acerca da preambular (id. 52744177), o Município quedou-se inerte.

É o relatório.

Salvador/BA, 6 de setembro de 2024.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade dos inconformismos, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciados.

Cuida-se, na origem, de demanda ajuizada, objetivando o pagamento de verbas trabalhistas, oriundas de vínculo de emprego estabelecido com o Ente Municipal.

Em suas razões recursais, o Autor buscou a declaração da prescrição trintenária, referente às parcelas devidas a título de FGTS, bem como a condenação do ente Municipal ao pagamento de dano moral. Já o Acionado, rechaçou a condenação ao pagamento de FGTS, nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, alegando que o contrato, sequer, foi declarado nulo.

Ab initio, cabe afastar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada pelo Acionante, porquanto o recurso do Acionado está devidamente baseado em motivos de fato e de direito, que evidenciam a intenção de reforma da decisão atacada, razão pela qual o apelo deve ser analisado.

No mérito, perlustrando-se os fólios, verifica-se que o Demandante prestou seu labor ao Município de Guanambi, no período de 05/09/2005 a 30/11/2012, sem prestar concurso público, tendo exercido a função de Assistente Administrativo, restando comprovado, que, ao ser desligado, não auferiu a contraprestação a que fazia jus, decorrente dos seus direitos trabalhistas.

Acerca dos servidores da Administração Pública, a Constituição Federal dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(…)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Depreende-se, da leitura do dispositivo supramencionado, que a admissão sem prévio concurso público é medida de exceção, que deve se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Toda e qualquer contratação efetivada pela Administração, que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional, deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

Cumpre reconhecer a nulidade da avença do Autor, considerando que não foi precedida de concurso público e a prestação do serviço se deu entre 05/09/2005 a 30/11/2012, perdurando por mais de 07 (sete) anos, desvirtuando a natureza excepcional da contratação.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou o entendimento de que as contratações nulas, que não se amoldam às exceções constitucionais para a regra do concurso público, “não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS” (STF. RE 705.140 RS. Relator: Min. Teori Zavascki. Data do Julgamento: 28/08/2014).

Nessa toada:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) – grifei.

No entanto, no julgamento do RE nº 1066677 (Tema nº 551), em maio do ano de2020, também em sede de repercussão geral, o STF firmou a tese de que "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”, consoante a ementa do julgado, abaixo transposta:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF - RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) – grifei.

Na hipótese dos fólios, verifica-se que o Suplicante prestou serviços para a Municipalidade entre 2005 e 2012, exercendo a função de Assistente Administrativo, sendo evidente o desvirtuamento da sua contratação temporária pela Administração Municipal, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, ensejando a condenação do Município ao pagamento dos décimos terceiros salários e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 1066677 (Tema nº 551).

In casu, sendo nulo o contrato, cabe ao Município suportar a contraprestação remuneratória, em favor do Demandante, para não dar azo ao enriquecimento indevido.

Quanto ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria, decidiu:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068);

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

No mesmo diapasão, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSIÇÃO NA ORIGEM. INTUITO PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DA MULTA

1. A Segunda Turma desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

2. Tal orientação incide, inclusive, sobre o caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.

3. Descabida a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 se a oposição dos embargos declaratórios mostra-se necessária. No caso, o voto vencedor do acórdão recorrido não afirmava claramente a nulidade do contrato de trabalho, aspecto suprido com a oposição dos aclaratórios. (REsp 1735900/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018).

Todavia, no que se refere à multa de 40% do FGTS, o STJ possui entendimento firmado, no sentido de que a contratação sem prévio concurso público, declarada nula, resulta no direito ao recolhimento do FGTS, mas não à referida multa.

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. FGTS. DEVIDO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO DO FGTS. PRECEDENTE DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, E PRECEDENTE DO STF, COM REPERCUSSÃO GERAL. MULTA DE 40%. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 3. (...) No caso em apreço, há o direito aos depósitos do FGTS, com possibilidade de levantamento. Segundo entendimento do STF, com repercussão geral, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). Sendo certo que ‘são extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato’ (RE 752206 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013), como ocorrido. Sem embargo, prevalece o entendimento segundo o qual o trabalhador, contratado sem concurso, que teve seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS sem a multa de 40% (RE 596478, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068; RE 705140, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014). Redistribuo ao recorrido a metade das custas e honorários advocatícios, os quais estão fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, ainda, pela autora, suspensa a exigibilidade por litigar com gratuidade. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação. (STJ - REsp: 1650777 MG 2017/0019082-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 01/03/2017)” – grifei.

No que tange ao pleito de declaração de prescrição trintenária, referente às parcelas devidas a título de FGTS, entendo que assiste razão ao Acionante, pois no julgamento do ARE 709.212/DF, sob o rito da repercussão geral, decidiu o STF acerca da aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos às cobranças de parcelas relativas ao FGTS não depositadas:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)”.

Contudo, os efeitos da decisão foram modulados pela Corte Suprema, nos seguintes termos:

"I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)".

No caso sub examine, o vínculo entre as partes findou-se em 30.11.2012, quando já estava em curso o prazo prescricional, quando do julgamento citado, antes do reconhecimento da repercussão geral pelo STF (13/11/2014), afigurando-se portanto, aplicável ao caso concreto o prazo prescricional de trinta anos.

Assim tem decidido este Tribunal de Justiça, em casos análogos:

“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA DE PARCELAS REMUNERATÓRIAS. VÍNCULO ADMINISTRATIVO CONSTITUÍDO ANTES DA CF/88 SEM CONCURSO PÚBLICO NÃO ENQUADRADO NA ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DO ART. 19 DO ADCT. 1. É inválido o vínculo firmado entre particular e Ente Federativo antes da promulgação da CF/88 quando não tenha havido aprovação em concurso público, sendo possível que a Administração o desfaça a qualquer tempo (súmula 473 do STF) quando não houver enquadramento à regra de estabilidade provisória veiculada pelo art. 19 do ADCT da CF/88. Disso não emerge para a Administração a exoneração do dever de pagar pelo trabalho efetivamente prestado à luz do ordenamento jurídico vigente, sob pena de enriquecimento sem causa, de violação à dignidade da pessoa que efetivamente trabalhou e de desconsideração do valor social do trabalho. 2. O art.19 – A da Lei nº 8.036/90 veicula obrigação inequívoca de depósito de FGTS para trabalhadores cujos vínculos tenham sido declarados nulos conforme o art. 37, §2º, da CF/88, obrigação ratificada pelo STF no tema de repercussão geral 191. 3. No julgamento do ARE 709.212/DF, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que a prescrição da pretensão de cobrança de depósitos de FGTS não realizados é quinquenal. Contudo, modulou os efeitos para determinar a manutenção do prazo de trinta anos para casos em que a pretensão (e consequentemente o início do curso do prazo prescricional) tenha nascido antes da fixação da tese, que ocorreu em 13/11/2014. Considerando que o vínculo debatido na espécie foi encerrado em dezembro de 2013, o prazo prescricional aplicável é o de trinta anos. 4. A tese estabelecida tema 916 de repercussão geral do STF se relacionada à situação específica de desvirtuamento de uma hipótese constitucional que autoriza a contratação sem prévia aprovação em concurso público, que é a dos contratos por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Este, contudo, não é o caso dos autos, que versa sobre vínculo decorrente de contratação de sem concurso público antes do advento da CF/88 e que não foi contemplada pela estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT, sendo imperiosa a distinção entre os casos (distinguishing) a fim de que se analise pertinência da cobrança dos encargos constitucionalmente previstos e que não foram contemplados pela sentença (13º salário, férias com acréscimo de 1/3 e aviso prévio), estas que se submetem ao prazo quinquenal de que trata o Decreto-Lei nº 20.910/32. 5. A legislação que regulamenta o aviso prévio o torna exigível no contexto de dispensas injustificadas, o que não ocorre quando o fim do vínculo se dá pelo reconhecimento de invalidade em razão da contratação anterior à Constituição Federal de 1988 sem concurso público não abrangida pela estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT. 6. Há nos autos documento público apresentado pelo Ente demandado que evidencia o pagamento do 13º salário, não tendo a parte interessada comprovado o contrário, o que inviabiliza a condenação do Ente Público nesse particular. 7. Os documentos apresentados pelo Ente Público não evidenciam o pagamento das férias com acréscimo de 1/3 no período não abrangido pela prescrição quinquenal, motivo pelo qual fica condenado a pagar este encargo. 8. Sentença reformada de ofício no ponto relacionado aos honorários de sucumbência, que devem ser arbitrados na fase de liquidação à luz do art. 85, §§3º e 4º, II do CPC, em razão da iliquidez da condenação. 9. Recurso de apelação da autora provido e parte. Recurso de apelação do Ente Público não provido. (Apelação 0000988-02.2014.8.05.0168, Rel. Des. MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Publicado em: 01/09/2020) - grifei.

No que concerne às demais verbas perseguidas, observa-se que o Requerente se desincumbiu do ônus probandi, a teor do disposto no art. 373, I, do CPC, demonstrando a presença de vínculo laboral com o Município.

O Acionado, de outro prisma, não comprovou o alegado, em afronta ao inciso II do dispositivo legal supramencionado, deixando de apresentar documentos capazes de indicar a quitação das verbas postuladas, ex vi do art. 320 do CC, in verbis:

“A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com assinatura do credor, ou do seu representante.”

Consequentemente, não havendo o Suplicado apontado a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito perseguido na peça inaugural, tem o Requerente o direito de receber as parcelas reclamadas, porquanto a Administração Pública deve pagar pelos serviços por ela prestados.

Logo, por serem verbas constitucionalmente garantidas, o Suplicante faz jus a tais direitos, reconhecidos a todo trabalhador, em estrita observância aos princípios da legalidade e moralidade no âmbito da Administração Pública.

No que tange ao capítulo da sentença, que denegou o pedido de indenização por dano moral ao Autor, cumpre salientar que o pronunciamento deve ser mantido, sendo descabida a condenação diante do atraso nos pagamentos de verbas salariais, mormente quando não demonstrada a efetiva repercussão na esfera íntima do servidor, hipótese dos autos.

Nessa esteira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE GUANAMBI. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS. VERBAS DEVIDAS. DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS. TEMAS 551 E 916 DO STF DE REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RÉ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS RETIFICADOS DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. DICÇÃO DO § 4º, INC. II DO ART 85 DO CPC. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 0300474-22.2014.8.05.0088, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2024).

No tocante aos consectários legais incidentes sobre o valor da condenação, os juros de mora e a correção monetária integram os chamados pedidos implícitos, e, portanto, possuem natureza de ordem pública, podendo sua aplicação ser conhecida de ofício, consoante jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça¹.

Destarte, em observância ao precedente repetitivo pertinente, Tema nº 905, do STJ, os consectários legais, incidentes sobre parcelas devidas, devem ser fixados nos seguintes moldes :

"(...)3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.(…)".

Contudo, a partir da vigência da EC nº 113/2021, em 09/12/2021, incidirão correção monetária e os juros de mora pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, segundo o disposto no seu art. 3º.

Em relação à verba sucumbencial, fica mantido o entendimento esposado no comando sentencial: “condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser arbitrado na fase de liquidação, observada a gratuidade de justiça deferida”.

Ex positis, afasto a preliminar de violação à dialeticidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, a fim de considerar trintenário o prazo prescricional relativo ao FGTS, e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO, adequando, de ofício, a aplicação dos consectários legais.

Salvador/BA, 9 de setembro de 2024.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator