PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004187-57.2022.8.05.0250 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ELCIMAR MENEZES DE JESUS |
| Advogado(s): NARCISO QUEIROZ DE LIMA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação interposta por Elcimar Menezes de Jesus em face da sentença de id. n. 27596302 que, em breves linhas, o condenou a uma pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa pela prática do delito insculpido no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2ºA, inciso I, do Código Penal.
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Antes de se adentrar o mérito da causa, torna-se indispensável, porém, analisar a preliminar suscitada pelo Apelante.
É o que, sem mais delongas, passa-se a fazer.
1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.
Afirma o Recorrente que a ação penal em tela está ferida de morte porque, quando do seu reconhecimento na etapa policial, não foram obedecidas nenhuma das regras constantes no art. 226, CPP.
Sem razão.
O art. 226 do Código de Processo Penal traça parâmetros para se proceder ao reconhecimento de pessoas e deve ter suas prescrições atendidas fase inquisitorial e processual.
Vejamos:
Art. 226, CPP. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II- a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
É certo que pelo entendimento mais vanguardista, a não obediência da norma supramencionada pode ensejar toda a invalidação do procedimento quando a condenação do agente se basear única e exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado na Delegacia de Polícia dissonante da imposição normativa respectiva (art. 226, II, CPP).
Todavia, a própria Corte Cidadã mitiga tal compreensão e aduz que inexiste nulidade quando a condenação – mesmo precedida de reconhecimento realizado de forma diversa ao imposto pelo Código de Ritos – se pautar em outras provas.
Confiram-se:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 226 E 386, V e VII, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DEVIDAMENTE RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. I - É entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta eg. Corte Superior que o reconhecimento de pessoa, seja presencial ou fotográfico, realizado na fase inquisitiva, é hígido para identificação do réu e fixação da autoria delitiva ante a corroboração por outras provas produzidas no curso processual, sob o pálio do devido processo legal, nos quais assegurados o exercício do contraditório e da ampla defesa. II - No caso, comprovada a participação do envolvido na empreitada criminosa pelo reconhecimento de uma das vítimas, ratificado em juízo, inclusive corroborados por outros elementos de prova - depoimento das demais vítimas e do policial -, não há como afastar a condenação. Agravo regimental desprovido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no REsp: 2007623 TO 2022/0182548-5, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacificada no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei ( AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/6/2017). 2. No julgamento do HC n.º 598.886-SC, a Sexta Turma desta Corte propôs uma revisão dessa interpretação, a fim de que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários". 3. In casu, o paciente foi reconhecido por meio de fotografia como um dos autores do delito, bem como foi visto na posse da res furtiva - o automóvel Honda Civic da vitima - poucos dias depois do ilícito ora analisado, durante a prática de outro crime de roubo, dessa vez na cidade de Presidente Getúlio-SC. 4. Não se vislumbra afronta às determinações contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, pois, além do reconhecimento por meio de fotografia, na fase inquisitorial, posteriormente confirmada em juízo, a autoria delitiva foi corroborada a partir de outros elementos de prova, todos coerentes entre si. 5. Agravo desprovido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no HC: 724859 SC 2022/0048027-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022)
Nesse sentido, as declarações da vítima e das testemunhas arroladas – tanto em juízo, quanto na fase inquisitorial – trouxeram elementos probatórios suficientes para respaldar a condenação do agente, não há que se falar em nulidade.
Por estes motivos, rechaço a preambular aventada.
2. DO MÉRITO.
Ultrapassado o já superado tópico prefacial, tem-se que, no mérito, o ponto fulcral do debate em testilha concerne à análise sobre suposta necessidade de absolvição do agente por conjecturada insuficiência probatória.
Ademais, para a eventualidade de se manter sua condenação, foram formulados pedidos subsidiários para afastar o emprego da majorante de arma de fogo e revisitar a dosimetria da pena.
Sabendo-se que três foram os tópicos suscitados pela defesa para desconstituir o édito condenatório, por questões didáticas, far-se-á o exame de cada uma deles pormenorizadamente.
2.1 DA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
Fazendo-se uma análise dos elementos probatórios que guarnecem os cadernos processuais em tela, depreende-se que tanto a autoria, quanto a materialidade do crime pelo qual foi denunciado o Recorrente restaram comprovadas in casu.
De pronto, adianto que desde a fase inquisitorial se recolheram indícios que apontavam que o acusado, juntamente a Alexsandro Francelino da Silva, no dia 22 de julho de 2022, por volta das 17h, na Rua das Pedrinhas, nesta Capital, mediante grave ameaça e com emprego de arma de fogo, subtraiu o veículo Renault Sandero de placa policial FAJ7A27, o aparelho celular e um cartão de crédito do Banco Neon de propriedade de Patrício de Souza Matias.
Ante a Autoridade Policial, a vítima relatou, com segurança e riqueza de detalhes, que o Recorrente e seu comparsa angariaram seus bens enquanto transitava pelo bairro de São Cristovão, nesta Capital.
Que trabalha para uma plataforma de aplicativo UBER, foi atender uma chamada realizada no bairro do São Cristovão, avenida principal e ao chegar no destino o declarante foi interceptado por dois elementos que estavam parados em local comercial, imediações do Shopping Salvador Norte; que o declarante ao se aproximar à procura do local onde uma senhora estaria aguardando a corrida acabou sendo abordado pelos dois indivíduos; que sob grave ameaça um deles apontou uma arma de fogo, a qual era de cor preta; que somente um dos criminosos portava a arma de fogo e deu voz de assalto dizendo "PERDEU, PODE DESCER" que temendo por sua integridade física, o declarante de imediato obedeceu a ordem do indivíduo, enquanto o segundo parceiro, o que não estava armado, pegou a chave do veículo subtraindo o carro já descrito, além de um aparelho celular e um cartão de crédito do Banco Neon; evadindo-se com o veículo sentido Simões Filho; que o declarante então pediu ajuda a moradores do local conseguindo junto a seguradora rastrear o carro; que depois de vinte minutos a seguradora do veículo ligou para o declarante dizendo que tinha encontrado o veículo, pois, o mesmo estava parado no município de Simões Filho; que imediatamente o declarante dirigiu-se para o local indicado e comprovou que o veículo que estava estacionado era o mesmo veículo que minutos atrás fora tomado de assalto tendo como vítima o declarante; que o veículo em questão estava sob a aguarda de Policiais; que nesse momento tomou conhecimento de que um suspeito, o qual estava em posse do carro, já tinha sido apresentado nessa 22ª DT.; que o declarante ao chegar nessa Unidade Policial foi apresentada a foto do individuo preso e o mesmo RECONHECEU SEM SOBRA DE DÚVIDA, COM PLENA CONVICÇÃO, O INDIVIDUO QUE DEPOIS DE QUALIFICADO NESSA DELEGACIA FOI IDENTIFICADO COMO: ELCIMAR MENEZES DE JESUS; QUE O REFERIDO FOI O INDIVÍDUO QUE ABORDOU O DECLARANTE ARMADO, OBRIGANDO-O A DESCER DO CARRO; que o segundo indivíduo participante da ação não foi preso; que esse indivíduo estava vestido com uma camisa amarela e uma bermuda; que na delegacia ainda tomou conhecimento de que o preso estaria, no momento da abordagem, com outro homem, o qual vestia uma camisa amarela, tendo conseguido fugir antes da aproximação policial; que tem certeza quanto à fisionomia do indivíduo que acabara de RECONHECER, haja vista que o assalto ocorreu por volta das 13:40 da tarde de hoje; que o veículo foi encontrado aproximadamente 20 minutos depois, mais ou menos;. [grifos aditados]
As testemunhas, por sua vez, policiais militares responsáveis pelo flagrante, corroboraram o quanto afirmado pela vítima na Delegacia de Polícia e explanaram como decorreu o flagrante:
Que na tarde de hoje estava em ronda na Avenida Paulo Souto, neste município, quando recebeu a informação via CICOM, que um veículo modelo SANDERO, cor PRATA, placa FAJ-7A27, havia sido tomado de assalto no bairro de São Cristovão, em Salvador; Que ao passar pela avenida acima citada, avistou dois indivíduos em atitude suspeita, adentrando o veículo informado pela CICOM; De imediato o Depoente deu ordem de parada aos indivíduos, sendo que um indivíduo que estava de camisa amarela, evadiu correndo; De imediato o Depoente desembarcou da viatura policial e iniciou a abordagem do indivíduo que permaneceu no veículo, sendo identificado como ELCIMAR MENEZES DE JESUS; que o referido afirmou que estava no veículo porque levaria um conhecido para assinar uma rifa, porém, não sabia que o carro fosse roubado; que ELCIMAR não soube identificar o nome do outro ocupante que estava no veículo, o qual empreendeu fuga quando da chegada da guarnição; que, no entanto, a vítima do roubo compareceu a esta delegacia e reconheceu o indivíduo acima citado como responsável pelo ROUBO do seu veículo, conforme relato inicial. [grifos aditados]
[Declarações do Sd/PM Marcos Santos à Autoridade Policial]
Que na tarde de hoje estava em ronda na Avenida Paulo Souto, neste município, juntamente com o SD/PM MARCOS SANTOS, momento em que receberam a informação via CICOM, que um veículo modelo SANDERO, cor PRATA, placa FAJ-7A27, havia sido tomado de assalto no bairro de São Cristovão, em Salvador, imediações do Salvador Norte Shopping; Que ao passarem pela avenida Paulo Souto, nesta cidade, avistou dois indivíduos em atitude suspeita, adentrando o veículo informado pela CICOM; De imediato o Depoente e seu colega de trabalho deram ordem de parada aos indivíduos, sendo que um indivíduo que estava de camisa amarela saiu correndo; De imediato o Depoente desembarcou da viatura policial e iniciou a abordagem do indivíduo que permaneceu no veículo, sendo ele identificado como ELCIMAR MENEZES DE JESUS; que o referido afirmou que estava no veículo porque levaria um conhecido para assinar uma rifa, porém, não sabia que o carro fosse roubado; que ELCIMAR não soube identificar o nome do outro ocupante que estava no veículo, o qual empreendeu fuga quando da chegada da guarnição; que, no entanto, a vítima do roubo compareceu a esta delegacia e o reconheceu como responsável pelo ROUBO do seu veículo, conforme relato inicial repassado pelo CICOM (Centro Integrado de Comunicação). [grifos aditados]
[Declarações do Sd/PM Raoni Uirá Freire de Oliveira à Autoridade Policial]
Já ante o MM. Magistrado que instruiu o feito, as aludidas vítimas descreveram com detalhes a atuação do Apelante e seu comparsa na oportunidade em roubou seus pertences:
Que o declarante se recorda dos fatos ocorridos no dia 22 de julho de 2022; que o declarante estava trabalhando como motorista de aplicativo; que o declarante recebeu uma solicitação de viagem, para levar a passageira de São Cristóvão até o Ferry Boat, na Cidade Baixa de Salvador; que o declarante se dirigiu para lá; que, quando o declarante chegou bem perto do condomínio da senhora e foi entrar no condomínio, veio o acusado e já apontou a arma para o declarante; que o acusado disse assim: “deixa tudo no carro e desça!”; que o acusado trazia uma arma consigo, aparentando ser uma 38 e enferrujada; que, imediatamente, o declarante deixou tudo no carro e foi saindo bem devagar; que, quando o declarante saiu, veio o outro meliante que tomou o controle do carro do declarante e foi embora; que, nesse momento, o declarante entrou no condomínio onde estava a senhora, que ficou desesperada, perguntando ao declarante o que aconteceu; que o declarante falou que tinha sofrido um assalto; que as pessoas dali do condomínio mesmo ajudaram e orientaram o declarante; que o declarante conseguiu ligar para a esposa e a esposa do declarante conseguiu ligar para a seguradora do carro; que a seguradora rastreou o carro na cidade de Simões Filho […]; que a esposa do declarante ligou para a seguradora na primeira vez, informando da situação do assalto; que, em seguida, a seguradora ligou para a esposa do declarante, dizendo que o carro havia sido localizado na cidade de Simões Filho; que a esposa do declarante ligou para a pessoa que tinha auxiliado e emprestado o celular para o declarante e contou ao declarante que a seguradora havia localizado o veículo e que os policiais estavam a caminho do local para ver a situação; que o declarante teve que ir até Simões Filho; que foi solicitada a presença do declarante, pois foi solicitada a chave do carro do declarante, para poder retirar o carro; que, chegando em Simões Filho, o declarante conseguiu levar o carro até a delegacia de Simões Filho, para poder regularizar a situação; que o declarante levou a chave reserva para Simões Filho; que foram duas pessoas que participaram do roubo; que uma dessas pessoas foi o acusado Elcimar; que o declarante ainda se recorda que o acusado estava com a camisa do Time Bayern de Munique e com um boné; que o outro assaltante estava com uma camisa de cor preta e uma bermuda de cor verde; que o acusado Elcimar é quem estava armado e abordou o declarante; que o outro assaltante foi quem guiou o veículo; que os dois assaltantes entraram no carro; que, quem entrou primeiro foi o acusado Elcimar; que o acusado entrou no carro do declarante e o declarante foi saindo; que quando o declarante foi saindo do veículo e olhou pra trás, já veio o outro meliante já; que, quando o declarante saiu do carro, o outro assaltante entrou rápido e levou o carro do declarante junto com o acusado; que, quando o acusado entrou, entrou no carona; que o outro assaltante embarcou na posição de motorista; que eles fizeram a manobra e voltaram para a via; que o declarante teve que ir até o local onde estava o veículo e teve que trazer o veículo até a delegacia, seguindo a viatura da polícia; que as chaves que estavam no veículo não foram encontrados; que também não foram recuperados, além da chave do veículo, o celular, a bolsa e outros pertences do declarante; que o declarante viu o acusado no local do roubo; que, na delegacia, o declarante visualizou novamente o acusado, mas através de uma fotografia apresentada pela polícia [...]. [grifos aditados]
[Declarações da vítima em Juízo]
Que o declarante integra a Polícia Militar, atualmente lotado na 27ª CIPM; que, em 22 de julho de 2022, o declarante estava lotado na 22 CIPM de Simões Filho; que o declarante recebeu a informação de que um veículo teria sido roubado; que, nessa informação, tinha informações do veículo, com descrição de marca, cor e placa policial; que era um veículo Sandero, de cor prata; que, quando o declarante se deslocou até o local, chegando lá, um indivíduo correu o acusado ficou; que o acusado estava adentrando o carro; que o outro correu; que o acusado foi conduzido até a delegacia; que, na delegacia, a vítima reconheceu o acusado como sendo um dos autores do assalto; que um indivíduo de camisa amarela fugiu; que o indivíduo fugiu correndo; que tinha também uma motocicleta no local; que o acusado disse que teria ido levar o rapaz que fugiu para assinar uma rifa; que o carro era roubado; que foi feita a condução do acusado até a delegacia; que a vítima reconheceu o acusado como o rapaz que praticou o roubo [...]; que o declarante exercia a função de patrulheiro da guarnição […]; que o acusado tentou até fugir no início, mas não teve como, porque a guarnição tratou de prender de imediato; que o acusado estava adentrando no veículo; que, nesse momento, a guarnição do declarante chegou; que a motocicleta foi conduzida até a delegacia [...]. . [grifos aditados]
[Declarações do Sd/PM Marcos Santos em Juízo]
Que o declarante se recorda do episódio ocorrido no dia 22 de julho de 2022; que o declarante recebeu um informe da Cicom de que um veículo Sandero, de cor prata, tinha sido roubado em São Cristóvão e que tinha tomado sentido Simões Filho; que o declarante e sua guarnição estavam fazendo rondas na Avenida Paulo Souto, quando avistaram o referido veículo e efetuaram a abordagem; que tinham dois indivíduos e um destes conseguiu fugir; que um que estava entrando no carro, o declarante e a guarnição conseguiram pegar; que o indivíduo que estava entrando no carro se trata do acusado Elcimar Menezes de Jesus; que o declarante exerceu a função de motorista da guarnição [...]; que a vítima foi chamada para levar o veículo até a delegacia [...]; que, quando o acusado foi pego, não portava arma de fogo [...]; que o acusado foi reconhecido pela vítima como o autor do roubo; que a vítima esteve na delegacia e reconheceu o acusado [...]. [grifos aditados]
[Declarações do Sd/PM Raoni Uirá Freire de Oliveira em Juízo]
No caso em apreço, as declarações da vítima possuem verossimilhança e comprovam que o Apelante praticou o delito a si imputado, ameaçando sua integridade física e psicológica em prol de subtrair seus bens.
Finalmente, destaque-se que o Juiz primevo compreendeu a situação como um todo, e registrou em sua sentença que “ê-se que, dos depoimentos colhidos em juízo, é possível afirmar que o acusado de fato subtraiu a vítima, levando seu veículo automotor Sandero, de cor prata, de placa policial FAJ7A27, após anunciar o assalto e ameaçar o ofendido, em ação conjunta com outro indivíduo, em posse de arma de fogo, incorrendo no fato típico previsto no art. 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, do Código Penal Brasileiro” (id. n. 40571517).
Por fim, a materialidade restou devidamente demonstrada através do Auto de Exibição e Apreensão, Termo de Entrega/Restituição de Objeto e demais elementos componentes do Auto de Prisão em Flagrante, bem como dos depoimentos colhidos nas etapas pré e processual.
Sendo assim, confrontado o farto lastro probatório constante nos autos – falas registradas na Delegacia de Polícia e na etapa instrutória – tenho que, ao contrário do que propõe a defesa, adormecem nos cadernos digitais provas mais que suficientes para embasar a condenação realizada em Primeiro Grau.
2.2. DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO.
Ultrapassado os tópicos anteriores, é de bom alvitre adiantar que não é possível albergar a tese defensiva no que concerne ao afastamento da majorante catequizada no 157, § 2º-A, I, do Código Penal sob a justificativa de que a arma utilizada não foi apreendida e periciada.
Como bem pontuado pela ilustre Procuradora de Justiça que apresentou opinativo ao procedimento em liça (id. n. 44381935), “a apreensão ou exame pericial da arma de fogo é requisito dispensável para a configuração da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, desde que devidamente demonstrada a sua existência pelos demais elementos de prova constantes dos autos”.
Com efeito, o fato de a arma não ter sido apreendida periciada não descaracteriza a ocorrência da causa de aumento tipificada no art. 157, § 2º-A, I, Código Penal, notadamente porque a jurisprudência da Corte Cidadã sedimenta que é possível proceder à condenação do agente por roubo com uso de arma de fogo – independentemente da sua apreensão e perícia –, com esteio na palavra da vítima e testemunhas, desde que esteja em consonância com os demais elementos dos fólios processuais, –, exatamente aconteceu na situação vertente.
Confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE: CULPABILIDADE. SIGNIFICATIVO VALOR DO PREJUÍZO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ELEMENTO QUE NÃO SE AFIGURA INERENTE AO TIPO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante ao vetor culpabilidade, a majoração foi suficientemente fundamentada à vista de dados concretos, porquanto foi declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade - significativo valor do prejuízo imposto à vítima - e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a existência de condenações anteriores com trânsito em julgado é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes. 3. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. 4. Embora a pena privativa de liberdade estabelecida não ultrapasse o patamar de 8 (oito) anos, foi reconhecida a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - maus antecedentes e culpabilidade -, o que levou o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, justificando a fixação de regime mais gravoso (fechado), conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no REsp: 1796040 SP 2019/0041732-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 20/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019)
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. FOLHA DE ANTECEDENTES. DOCUMENTO HÁBIL E SUFICIENTE À COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 2/5 (DOIS QUINTOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ORDEM DENEGADA. 1. A folha de antecedentes criminais é documento apto e suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência do agente, sendo prescindível a juntada de certidões exaradas pelos cartórios criminais para a consecução desse desiderato. Na hipótese, o Tribunal de origem registrou que há condenação definitiva e com trânsito em julgado em data anterior à do fato discutido nestes autos. 2. Inexistindo ilegalidade na majoração da pena-base, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvadas os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade - o que não se verifica na hipótese -, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. 4. A Corte de origem manteve o acréscimo de 2/5 (dois quintos) em razão das três majorantes do delito de roubo (emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade), com fundamentação concreta, tendo em vista o "expressivo grau de intimidação e humilhação que as circunstâncias majorantes impuseram à vítima", considerando, em especial, "que ficou em poder dos malfeitores por aproximadamente vinte minutos, tendo sido libertado somente quando chegaram os policiais", o que demonstra a idoneidade da majoração, conforme firmado no Verbete Sumular n.º 443 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porque reconhecida circunstância judicial desfavorável ao Condenado, tem-se por justificada a imposição de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus denegada. [grifos aditados]
(STJ - HC: 475694 SP 2018/0281591-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/04/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2019)
Aliás, é de bom alvitre destacar que seguindo o prisma da orientação pacificada pelo STJ, o Juiz de Primeira Instância, ao valorar as provas existentes, ressaltou que “a defesa não apresentou provas capazes de demonstrar o emprego de simulacro no momento da subtração, atendo-se a mencionar que não foi utilizada arma de fogo. Na linha do que entende o STJ, incumbe à defesa o ônus de comprovar a alegação de que o crime de roubo foi cometido com o uso de simulacro de arma de fogo (AgRg no HC n. 497.298/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 26/4/2019.). ”.
Portanto, por inexistir dúvidas de que foi feito uso de arma de fogo na empreitada criminosa, impossível esquivar o Recorrente da incidência da majorante respectiva no crime de roubo, conforme pretendido.
2. 3. DOSIMETRIA DA PENA.
Verificada uma inconsistência na dosimetria pena do Recorrente que influiu em toda a sua sanção final, mandatório realizar novamente o cálculo dosimétrico.
É o que, sem mais delongas, passa-se a fazer.
De início, é preciso relembrar que o Brasil adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria no que concerne à aplicação da reprimenda que será imposta ao sujeito infrator, nesses termos:
Art. 68, CP. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 591 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Como cediço, a adoção do supramencionado procedimento tripartidário, pelo país, no que atine à imposição da pena, implicará na necessidade de o Magistrado seguir uma normativa lógica de valoração de toda a conjuntura que influa no cometimento do crime e, por evidente, na postura do próprio agente antes, durante e após a própria ação delituosa a que tiver dado causa.
A toda clareza, a individualização da pena é um ato vinculado-discricionário do julgador, que possui parâmetros legais e jurisprudenciais a fim de respaldar sua aplicação da pena ao transgressor de acordo com as circunstâncias do crime e de sua vida pregressa.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, inexiste a fixação de critério aritmético pré-definido na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena, sobremaneira que “o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. ART. 129, §§ 1º E 10, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. . 2. A individualização da reprimenda está sujeita à revisão no recurso especial nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou de teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos no CP ou o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 3 anos acima do mínimo cominado em abstrato para o delito do art. 129, § 1º, do CP pela análise desfavorável da culpabilidade - o crime foi praticado com inúmeros golpes, alguns deles com emprego de faca, o que causou múltiplas lesões graves na vítima - e dos antecedentes - o réu possuía histórico criminal específico na prática de delitos em âmbito doméstico contra a mesma ofendida. 4. Agravo regimental não provido. [grifos aditados]
(AgRg no REsp 1756022/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)
Na situação em xeque, salta aos olhos deste Sodalício que o referido sistema de dosimetria não foi atendido como deveria, ensejando a aplicação de uma pena inapropriada ao Apelante, uma vez que a sanção restritiva de liberdade se mostrou – como se verificará adiante - superior à necessária.
Isto colocado, passo a recalcular a pena.
No que atine ao cálculo da pena-base, com amparo no art. 59 do Código Penal, deve ser dimensionado do seguinte modo:
Culpabilidade normal à espécie; antecedentes, tecnicamente primário, não tendo sido condenado definitivamente por crime anterior já transitado e julgado; conduta social, também sem possibilidade de verificação ante a ausência de elementos fáticos suficientes; personalidade do agente, não pode ser auferida, face a falta de estudos psicológicos específicos; motivo do crime, inerente ao próprio tipo penal; circunstâncias do crime2, neutras na hipótese; consequências do crime, também incutida na redação do tipo; comportamento da vítima, em nada contribuiu para o cometimento do crime, mas, em regra, não pode ser contabilizado em desfavor do acusado.
Delineada a inexistência de circunstâncias negativas, fixo a pena-base no patamar em 04 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.
Inexistindo circunstâncias agravantes e atenuantes, cimento a pena intermediária nos mesmos 04 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.
Já na terceira etapa, sem causas de diminuição aparentes, faço constar como meio de aumento o uso da arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços) chegando à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa.
Cada dia-multa corresponderá a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, consoante permissão do art. 49, § 1º, CP.
A forma inicial de cumprimento será o semiaberto, nos moldes da redação do art. 33, § 2º, “b” do Código Penal.
Deixo de proceder à substituição da pena (art. 59, IV, Código Penal), porque o Apelante não preenche os requisitos elencados no art. 44 do Código, mormente aqueles consignado no inciso I.
Incabível, também, sursis (art. 77, CP), em razão da quantidade de pena e demais condições normativas impostas.
3. CONCLUSÃO
Ante todo o versado, sou por CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para, revista a dosimetria, modificar a pena aplicada ao agente para o total de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto.
É como voto.
Salvador/BA, de de 2023.
Des. Jefferson Alves de Assis - Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
Relator
T001
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1Art. 59, CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
2Seria possível utilizar o concurso de pessoas neste momento – como circunstância do crime para exasperar a pena-base ou em sede de agravantes, no entanto, tal fator não foi considerado em nenhum momento pela sentença e, não havendo recurso ministerial, não será possível modificar a fundamentação do édito condenatório para prejudicar o acusado.