PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Privado
| Processo: AÇÃO RESCISÓRIA n. 8065882-49.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Privado |
| AUTOR: REINALDO ANDRE MEDRADO CALASANS |
| Advogado(s): JOSE CALASANS JUNIOR |
| REU: LUIZ ANTONIO LYRIO BARRETTO e outros |
| Advogado(s): ANA BEATRIZ LISBOA PEREIRA |
Trata-se de ação rescisória ajuizada por Reinaldo André Medrado Calasans contra Samuel Pereira de Souza e Luiz Antônio Lyrio Barreto, na qual pleiteia a desconstituição de decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação e da sentença respectiva, proferidas no cumprimento de sentença formulado na ação de reparação de danos n.º 0502079-81.2017.8.05.0001, que extinguiu a execução da multa cominatória, no valor de R$ 455.000,00, condenando o Autor ao pagamento de honorários advocatícios.
Inicialmente, defere-se o pedido de gratuidade da justiça formulado pelos Réus Samuel Pereira de Souza e Marco Quintas Gonçalves, tendo em vista a ausência, nos autos, de elementos capazes de infirmar a presunção de veracidade atribuída por lei à declaração de hipossuficiência prestada por pessoas físicas nos autos judiciais.
Busca o Autor, com a presente ação rescisória, a desconstituição da sentença que extinguiu a execução da multa por descumprimento da obrigação de fazer e que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios.
No tocante à execução da multa cominatória no valor total de R$ 455.000,00, verifica-se que fora considerada nula, em razão da ausência de intimação pessoal do Réu para cumprimento da obrigação de fazer, com fundamento na Súmula 410 do STJ, que dispõe que: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”
Tal pronunciamento judicial restou mantido no julgamento monocrático da apelação cível interposta naqueles autos.
Em se tratando de sentença proferida com fundamento em súmula, assim dispõe o art. 966, §5º: “Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.
Vale dizer, a desconstituição de sentença baseada em enunciado sumular depende da demonstração do distinguishing entre a situação concreta do processo e a hipótese de aplicação da súmula.
Ocorre que da análise das razões expostas na ação rescisória, não se vislumbra a demonstração do distinguishing em relação à situação de cabimento da referida súmula, cuja validade tem sido reafirmada pelo STJ, conforme arestos a seguir transcritos:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. CLÁUSULAS ABUSIVAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO CDC. LIMITAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA. CONTRATOS CELEBRADOS A PARTIR DA LEI 9.298/96. TAXA SELIC. CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA DIÁRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, em regra, com base na Teoria Finalista, não se aplica o CDC aos contratos de empréstimo tomados por sociedade empresária para implementar ou incrementar suas atividades negociais, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço e não pode ser considerada consumidora, limitando-se a revisão automática das cláusulas contratuais aos casos em que constatada a existência de relação de consumo, afastada a revisão em contratos relativos a relações de insumo.
2. "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada".
3. Nos termos da Súmula 285/STJ, "A redução da multa para 2%, tal como definida na Lei n° 9.298, de 01.08.1996, somente é possível nos contratos celebrados após sua vigência".
4. Conforme entendimento pacificado no STJ, é vedada a incidência cumulativa da taxa SELIC com outro índice de atualização monetária, devendo ser afastada a correção monetária pelo índice do INPC no que tange aos valores a serem devolvidos pela instituição bancária.
5. "É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil" (EREsp 1.360.577/MG, Relator para o acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe de 07/03/2019).
6. Recurso especial a que se dá parcial provimento.
(REsp n. 1.497.574/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 3/11/2023.) Grifo acrescido
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE. SÚMULA 410/STJ. PRECEDENTES. ACÓRDÃO EM DESARMONIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. A iterativa jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de ser necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, nos termos da Súmula n. 410/STJ.
1.1. O envio de e-mail ao departamento jurídico da instituição financeira e aos seus patronos não substitui a intimação pessoal.
2. As questões afetas à regularidade e exigibilidade da multa cominatória constituem matéria de ordem pública e, por isso, nas instâncias originárias, não se sujeitam à preclusão e são passíveis de conhecimento de ofício.
3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.
4. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.079.082/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)
Destaco, ademais, que a intimação pessoal exigida pela Súmula 410 do STJ refere-se à ordem de cumprimento da obrigação de fazer, de modo que, somente depois que o devedor é intimado pessoalmente para cumprir a obrigação é que a multa cominatória passa a ser exigível na hipótese de inadimplemento.
Com efeito, no voto condutor do Resp 1.497.574 (DJe de 3/11/2023), o Ministro Raul Araújo destacou que: “De acordo com esse entendimento, a intimação pessoal para o cumprimento da obrigação de fazer é imprescindível para que haja a incidência da multa diária, de modo que a simples intimação da sentença, mesmo após transitada em julgado, não supre tal necessidade e, portanto, é insuficiente para marcar o termo inicial da multa.”
Dessa forma, a intimação pessoal exigida não é no momento da intimação do cumprimento de sentença para pagamento do valor da multa (como alegado pelo Autor), mas sim da intimação para o cumprimento da própria obrigação de fazer, de modo que a intimação pessoal é condição para a exigibilidade da multa diária.
Ao lado disso, destaco que apesar do Autor ter aduzido erro de fato e a violação de diversos dispositivos do CPC, em razão da adoção de fundamento (súmula 410/STJ) não aduzido nos autos, entende-se que a matéria relativa à ausência de exigibilidade do título executivo é de ordem pública, sendo passível de ser conhecida de ofício pelo Julgador, ou seja ainda que não tenha sido aduzida pelo executado nos autos.
Neste sentido o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE. SÚMULA 410/STJ. PRECEDENTES. ACÓRDÃO EM DESARMONIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. A iterativa jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de ser necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, nos termos da Súmula n. 410/STJ.
1.1. O envio de e-mail ao departamento jurídico da instituição financeira e aos seus patronos não substitui a intimação pessoal.
2. As questões afetas à regularidade e exigibilidade da multa cominatória constituem matéria de ordem pública e, por isso, nas instâncias originárias, não se sujeitam à preclusão e são passíveis de conhecimento de ofício.
3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.
4. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.079.082/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.) Grifo acrescido
Destaca-se, ainda:
EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXIGIBILIDADE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO SUJEITA À PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 278, CAPUT, DO CPC. 1 . As questões afetas à regularidade e exigibilidade da multa cominatória constituem matéria de ordem pública e, por isso, não se sujeitam à preclusão e são passíveis de conhecimento de ofício. Precedentes do STJ. 2. O acórdão que reconhece a inexigibilidade da multa fixada na ação originária, por violação ao disposto na Súmula nº 410/STJ (falta de intimação pessoal do devedor para cumprir a obrigação), não viola o disposto no caput do artigo 278 /CPC, porquanto a questão discutida não é sujeita à preclusão, aplicando-se, nesta hipótese, a exceção inserta no parágrafo único daquele dispositivo legal . 3. Forçoso, assim, o julgamento de improcedência do pedido rescindente. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. (TJ-GO 5674748-07 .2021.8.09.0162, Relator.: DESEMBARGADOR LEOBINO VALENTE CHAVES, 1ª Seção Cível, Data de Publicação: 07/12/2023) Grifo acrescido
APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS DE TERCEIRO. TOGADO DE ORIGEM QUE ACOLHE A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E EXTINGUE O FEITO . INCONFORMISMO DOS EXEQUENTES. DIREITO INTERTEMPORAL. DECISAO PUBLICADA EM 31-8-2023. INCIDÊNCIA DO CPC/2015 . PRELIMINAR ARGUIDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE CLAMA PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM FACE DA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECORRENTES QUE DEMONSTRAM DE FORMA FUNDAMENTADA, APRESENTANDO AS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO, SEU INCONFORMISMO COM A DECISÃO ZURZIDA . PREFACIAL RECHAÇADA. PRETENDIDA RELATIVIZAÇÃO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 410 DO STJ. INACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PARA A COBRANÇA DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER . CIENTIFICAÇÃO EXPEDIDA ELETRONICAMENTE AO PATRONO DA PARTE QUE NÃO SUBSTITUI A INTIMAÇÃO PESSOAL. SÚMULA 410 DO STJ. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA E DESTE COLEGIADO. QUESTÕES RELACIONADAS À REGULARIDADE E EXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES, ADEMAIS, QUE CONSTITUEM MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA PASSÍVEIS DE ENFOQUE, INCLUSIVE DE OFÍCIO, EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO, SEM QUE ISSO CONFIGURE JULGAMENTO EXTRA PETITA . IMPERATIVA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC - Apelação: 5094445-36.2022 .8.24.0930, Relator.: José Carlos Carstens Kohler, Data de Julgamento: 05/12/2023, Quarta Câmara de Direito Comercial) Grifo acrescido
Dessa forma, não tendo sido demonstrada a efetiva intimação pessoal do réu para cumprimento da obrigação de fazer, de modo a caracterizar a existência de erro de fato, bem como o distinguishing em relação à Súmula 410, não há como ser acolhido o pleito rescindente neste tópico, valendo ressaltar que não pode a ação rescisória ser usada como sucedâneo recursal.
Quanto à condenação em honorários advocatícios, analisando-se a sentença rescindenda, verifica-se que esta restou fundamentada no acolhimento de exceção de pré-executividade, a qual, todavia, não fora objeto de oposição pelos executados, que, tendo deixado de apresentar impugnação, apenas peticionaram, posteriormente, alegando o cumprimento da obrigação e requerendo, sucessivamente, a redução do valor da multa cominatória.
Assim, sustenta o Autor que o conhecimento da petição como exceção de pré-executividade se deu de forma equivocada, considerando que as matérias aduzidas não eram conhecíveis de ofício.
Com razão o Autor, neste particular.
O Juízo do processo originário, ao afirmar que estava acolhendo a exceção de pré-executividade, para aplicar a Súmula 410 do STJ, incidiu em erro de fato, admitindo fato inexistente, já que a ausência de intimação pessoal e a nulidade da execução por aplicação da súmula 410 do STJ não haviam sido aduzidas pelo executado.
Ao assim proceder, o Autor restou condenado em honorários advocatícios, com base em jurisprudência do STJ que prevê o cabimento da verba honorária no acolhimento da exceção de pré-executividade, em situação fática na qual, na verdade, não houve a oposição de exceção de pré-executividade, nem mesmo a apresentação tempestiva de impugnação ao cumprimento de sentença a justificar a condenação do Autor no pagamento de honorários advocatícios.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar procedente em parte a ação rescisória para rescindir em parte a sentença proferida nos autos do processo n.º 0502079-81.2017.8.05.0001, que extinguiu a execução da multa cominatória, apenas para desconstituir a condenação do Autor em honorários advocatícios. Havendo sucumbência recíproca na presente ação rescisória, as custas e honorários advocatícios de 10% do valor da causa devem ser repartidos na proporção de 50% para o Autor e 50% para os Réus, suspensa a exigibilidade dos beneficiários da justiça gratuita quanto à respectiva cota parte.
Salvador/BA, .
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora