PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000007-21.2023.8.05.0231 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SAO DESIDERIO |
| Advogado(s): LEISLE AZEVEDO JESUINO DE OLIVEIRA NUNES |
| APELADO: GRACIOSA AGRO LTDA |
| Advogado(s): ROBSON AVILA SCARINCI |
PJ8
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE SÃO DESIDÉRIO, em virtude de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de São Desidério, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito nº 8000007-21.2023.8.05.0231, proposta pela GRACIOSA AGRO LTDA, julgou procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:
“Anuncio o julgamento antecipado da lide, já que o feito não comporta dilação probatória, nos termos do art. 355, I, do CTN.
O cerne da questão reside em definir se a imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF alcança a integralidade do valor do imóvel transmitido para integralização de capital social, independentemente do valor declarado para fins de integralização.
No caso concreto, observo que o precedente do STF no Tema 796 não se aplica à hipótese dos autos. Isso porque naquele caso se discutia situação em que parte do valor do imóvel foi destinada à conta de reserva de capital, não integrando efetivamente o capital social.
Aqui, diferentemente, todo o imóvel foi destinado à integralização do capital social, apenas tendo sido utilizado como base o valor constante da declaração de imposto de renda do sócio, possibilidade expressamente prevista no art. 23 da Lei 9.249/95.
A imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da CF tem por objetivo estimular a formação e capitalização de empresas. Quando o imóvel é integralmente destinado ao capital social, ainda que pelo valor contábil/fiscal, não há razão para limitar a imunidade.
Ademais, permitir a tributação sobre a diferença entre o valor contábil e o valor venal equivaleria a esvaziar a própria imunidade constitucional, especialmente considerando que os valores venais costumam ser muito superiores aos valores históricos dos bens.
Por essas razões, reconheço que a autora faz jus à imunidade integral do ITBI na operação em questão, sendo devido a restituição do valor indevidamente recolhido.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Município de São Desidério a restituir à autora o valor de R$ 484.189,10, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E desde o pagamento e juros de mora de 1% ao mês desde o trânsito em julgado.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Sem custas (art. 39 da LEF).” (ID. 86988671)
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia posta nos autos diz respeito à possibilidade de incidência do ITBI sobre a diferença entre o valor venal do imóvel, atribuído pelo Município, e o valor informado pelo contribuinte para fins de integralização do capital social, conforme declarado na DIRPF do sócio.
A sentença de primeiro grau afastou a aplicação do Tema 796 do STF, sob o fundamento de que, no caso concreto, todo o imóvel foi destinado à integralização do capital social, não havendo parcela destinada à reserva de capital. Reconheceu, assim, a imunidade integral do ITBI, mesmo diante da diferença entre o valor declarado pelo sócio (R$ 9.900.000,00) e o valor venal atribuído pelo Município (R$ 34.109.455,00).
Entretanto, entendo que a sentença merece reforma.
Com efeito, na dicção do art. 156, § 2º, I, da CF, bem como do art. 36, inciso I, do CTN, a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital social, assim como a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, encontram-se imunes ao imposto de transmissão de bens imóveis, sendo excepcionados da norma imunizante se as atividades preponderantes do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
O caso dos autos, registre-se, não se enquadra em qualquer das exceções previstas na parte final do parágrafo anterior, pois, segundo consta do Contrato Social de ID. 86987842, a empresa demandante tem como atividade principal “cultivo de soja, cultivo de milho, cultivo de algodão herbáceo, cultivo de cereais (alpiste, aveia, centeio, cevada, milheto, painço, sorgo e trigo preto), criação de bovinos para corte, cultivo de arroz, cultivo de feijão”, motivo por que, de fato, não há como negar o direito da demandante à imunidade tributária com base na atividade preponderante por ela exercida.
Entrementes, conquanto a previsão constitucional restrinja a não incidência da imunidade apenas aos casos em que a atividade do adquirente for a compra e venda de bens imóveis, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 796376 (Tema 796), compreendeu existir hipótese excepcional, fixando a seguinte tese vinculante:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (STF, RE 796376, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).
Do trecho extraído do acórdão, denota-se que a tese não se presta a regulamentar a imunidade do ITBI apenas nos casos em que os sócios expressamente decidem pela transferência de bens imóveis à pessoa jurídica a título de reserva de capital, como quer fazer crer a apelante.
Pelo contrário, a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal é clara no sentido de que está resguardado pela imunidade constitucional tão somente o montante suficiente para a subscrição do capital social, pois condizente com o espírito do legislador constituinte de incentivar o desenvolvimento da atividade produtiva, a geração de empregos, a circulação de riquezas e as melhorias sociais, sendo o excedente tributado.
Logo, ainda que o excedente não se destine à reserva de capital, será passível de tributação, conforme o Min. Gilmar Mendes teve oportunidade de esclarecer ao julgar a Reclamação nº 49320 Veja-se:
"(...) Com efeito, a controvérsia no paradigma do Tema 796 tratou do alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.
Por ocasião do julgamento de mérito, esta Corte assentou que a Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, §2º, CF/88). No entanto, consignou que a norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. (...)". (STF, Rcl 49320, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, decisão monocrática publicada em julgado em 20/09/2021 – grifei).
Sendo assim, a imunidade integral só será aplicável diante de imóveis cujo valor seja menor ou exatamente igual ao valor de capital social a ser integralizado.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TESE JURÍDICA FIXADA PELO STF NO RE Nº 796.376 (TEMA 796). INCIDÊNCIA DO ITIV SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR VENAL DO IMÓVEL E O VALOR INTEGRALIZADO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. DESNECESSIDADE DE RETRATAÇÃO. ENTENDIMENTO DESTA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL QUE JÁ FORA ADEQUADO AO PRECEDENTE VINCULANTE EM JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. (TJ-BA - APL: 80107062420198050001 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/03/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE A TRANSMISSÃO DE IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE PARCIAL. CONSTATAÇÃO. TEMA 796 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O STF julgou o RE nº 796.376/SC, resolvendo a controvérsia com estabelecimento da seguinte tese de repercussão geral (TEMA 796): "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (TJ-BA - APL: 05029335820178050039, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2021)
(grifos acrescidos)
APELAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ITIV. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, INCISO I, DA CF. DIFERENÇA DO VALOR DO BEM IMÓVEL APURADO PELO ENTE TRIBUTANTE E O VALOR INTEGRALIZADO AO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. VALOR EXCEDENTE. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. ALCANCE DA IMUNIDADE RESTRITO AO VALOR DESTINADO À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. TEMA 796 DO STF. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05000065520188050146, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/08/2021)
Nada obstante, a celeuma remanesce no tocante ao valor a ser considerado para verificação deste excedente passível de tributação.
Nesse ponto, tem-se que, de acordo com o art. 38 do Código Tributário Nacional, a base de cálculo do ITBI é o valor venal do bem. Ademais, quanto à definição do valor a ser considerado como base de cálculo, o art. 148 do retrocitado código disciplina que:
"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial."
Depreende-se dos referidos dispositivos legais ser dever da Administração Tributária arbitrar o valor venal do imóvel quando a declaração prestada pelo contribuinte for flagrantemente incompatível com este.
Na hipótese, o bem imóvel rural foi destinado à integralização do capital social pelo sócio Luiz Antonio Pradella, no valor de R$ 9.900.000,00 (nove milhões e novecentos mil reais), constante da declaração de bens apresentado à Receita Federal do Brasil (valor histórico), conforme autoriza o art. 23 da Lei nº 9.249/1995.
De fato, a legislação federal prevê a possibilidade de se utilizar do valor informado em declaração de imposto de renda da pessoa física como parâmetro para a transferência de imóveis à pessoa jurídica a título de integralização de capital. Todavia, a norma acima transcrita aplica-se ao Imposto de Renda incidente sobre o ganho de capital e não surte efeitos sobre a regulamentação específica do ITBI, por ausência de expressa previsão nesse sentido.
A propósito, não se está a afirmar a irregularidade da incorporação de imóveis pelo valor da Declaração do Imposto de Renda, mas sim, que as normas gerais e específicas aplicáveis ao ITBI autorizam ao Fisco o arbitramento do valor venal, independentemente da declaração do particular.
Compreender como possível a utilização do valor histórico para fins de apuração de excedente e incidência de ITBI implicaria em estabelecer base de cálculo diversa para o imposto, hipótese de flagrante inconstitucionalidade.
De mais a mais, acaso se considerasse o valor da declaração, como autorizado pelo art. 23 da Lei nº 9.249/1995, implicaria em promover, por meio de lei ordinária federal, uma isenção sobre tributo de competência municipal, configurando isenção heterônoma, constitucionalmente vedada.
Conclui-se, destarte, por qualquer ângulo que se analise a situação jurídica controvertida, que é poder-dever da Administração Tributária analisar o valor do imóvel quando do pedido administrativo pela contribuinte de reconhecimento da imunidade na transmissão do bem à pessoa jurídica a título de integralização do capital social, vez que a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel, inexistindo autorização legislativa para que seja considerado como tal o valor informado na Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física.
Dessa forma, embora o contribuinte possa optar pelo valor da declaração para fins de incidência do Imposto de Renda na integralização de bens em sociedade empresária, não poderá valer-se deste parâmetro para postular isenção de ITBI, cabendo ao Fisco Municipal indicar o valor venal para fins de verificação do excedente e tributação, que, no caso em apreço, foi no importe de R$ 34.109.455,00.
Logo, tendo o Município apurado valor venal do imóvel superior àquele declarado pela contribuinte/apelante, tem-se por lícita a exigência do ITBI sobre a parte que exceder ao capital social integralizado, nos termos da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 796.
Ante todo o exposto, verificada a possibilidade de cobrança de ITBI incidente sobre os valores da transmissão que excedem o montante do capital social a ser integralizado, bem como a possibilidade do Fisco, em discordando do valor declarado pelo contribuinte, empreender avaliação e lançamento de ofício (art. 148 do CTN.), não há como julgar procedente a ação de repetição de indébito.
Por todo o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados pela parte autora. Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85,§2º, do CPC.
Sala das Sessões, de de 2025.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator