PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. RECUSA NA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE LAPAROSCOPIA.  COMPORTAMENTO ABUSIVO. DANOS MORAIS CONFIGURADO. ARBITRAMENTO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO EM DEZ MIL REAIS. PARECER MINISTERIAL NESTE SENTIDO. RECURSO PROVIDO. 

Submete-se a apreciação desta Egrégia Corte a pretensão da apelante reformar a sentença para condenar a parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais. 

In casu, cumpre destacar que o dano moral consiste num dano imaterial, aquele que não afeta o patrimônio da indivíduo mas, tão somente bens que integram o direito da personalidade, como honra, dignidade, imagem. 

Mister destacar que a apelante é portadora de endometriose profunda, com quadro refratário ao tratamento medicamentoso, tendo sido indicada a realização de procedimento cirúrgico de "laparoscopia para endometriose profunda".   

Compulsando os autos, constata-se que não há nos autos elementos que indiquem a existência de rede credenciada pela recorrida que cobriria o tratamento demandado, de modo que a conduta do plano de saúde objeto de questionamento na ação vertente torna-se ilícita e abusiva, por transferir ao consumidor exagerado ônus.

Assim, a condenação em danos morais é medida que se impõe, que ora fixo no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), vez que restou demonstrado o dano moral sofrido pela recorrente, bem como as funções do instituto e suas finalidades, os contornos fáticos, as circunstanciais, as condições pessoais das partes e com base nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

 Apelo provido. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 0563923-95.2018.8.05.0001, apelante JACI JORGE DOS SANTOS e apelada HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto da relatora.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Janeiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por JACI JORGE DOS SANTOS em face da sentença proferida pela M.M. Juíza de Direito da 10ª Vara do Consumidor da Comarca de Salvador(Ba), que nos autos AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, tombada sob o nº 0563923-95.2018.8.05.0001, julgou procedente em parte o pedido contido na petição inicial e julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, confirmando a antecipação de tutela anteriormente deferida, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC) e condenando a Ré a autorizar e custear, sem a exigência de pagamento de franquia, a realização dos exames de imagem complementares para programação cirúrgica (USG transvaginal com pesquisa de endometriose profunda e colonoscopia para avaliação de sangramento anorretal) e a prestação do tratamento cirúrgico de laparoscopia para endometriose profunda, na especificação recomendada pela médica que lhe assiste, arcando com todas as despesas pertinentes a estes procedimentos, autorizando, ainda, o pagamento dos honorários médicos respectivos da referida cirurgiã, em estabelecimento de sua rede credenciada ou, na ausência de clínica ou hospital credenciado, em estabelecimento de preferência da Autora.

Condeno a parte ré nas custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme artigo 85, § 8º, do CPC, sendo a aplicação deste dispositivo legal autorizada em razão do valor do proveito econômico obtido e, por analogia, do alto valor atribuído à causa. Assevere-se que foram devidamente observados os parâmetros dispostos no art. 85, § 2º do CPC. Publique-se. Intimem-se. Salvador(BA), 12 de maio de 2020. Laura Scalldaferri Pessoa Juíza de Direito" (ID 8363923).

Adoto o relatório contido na sentença de ID 8363923, em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

Em suas razões recursais, a apelante alegou que "A sentença prolatada relata que, no caso em análise, não há comprovação de requerimento administrativo prévio ao ajuizamento da ação nos autos. Assim, não foi comprovada qualquer conduta lesiva pela parte ré. Porém, tal afirmação não pode prosperar. Conforme narrado da peça inicial, a Apelante entrou em contato com o Hapvida e Ouvidoria do plano de saúde, obtendo o número de protocolo 36825320180808682360 de 08/08/2018, sendo informada que o plano de saúde não possui profissional especializado e habilitado para laparoscopia para endometriose profunda. Ainda, a Apelante reclamou perante a ANS, obtendo o protocolo n. 5955693, com o intuito de resolução do problema por meio dessa autarquia, mas sem êxito. Considerando que vários médicos atenderam a Apelante, na Hapclínica da Pituba II e Hapclínica da Garibaldi, mas se negaram a fornecer relatórios, inclusive informando não estarem aptos a realização do procedimento de laparoscopia para endometriose profunda, a Defensoria Pública expediu o ofício DPE/BA-ESBCR n. 209/2018 (fl. 43/44), requisitando cópia do prontuário (atendimentos) da Apelante a Hapclínica da Pituba II e Hapclínica da Garibaldi, mas as instituições de saúde não ofereceram resposta.”

Assevera: "(...) o documento hábil a comprovar que houve requerimento de realização dos procedimentos pleiteados, frente ao plano de saúde Apelado, anteriormente ao ajuizamento da demanda, são os protocolos de atendimento, pois a recorrida se recusou a disponibilizar a documentação em que atesta que não possui profissional habilitado e especializado”.

Requer que seja reformada a sentença, para "(...) julgar procedente o pedido de indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). No mérito, pugna pela provimento do presente recurso (ID 8363928).

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões rechaçando os argumentos lançados no apelo, requestando, ao final, a manutenção da sentença atacada (ID 8363936).

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

É o que importa relatar.

Salvador/BA, 2 de   dezembro  de 2022.

 Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso. 

Quanto ao preparo, percebe-se que a recorrente é beneficiária da Justiça Gratuita através do deferimento do pedido formulado em primeiro grau de jurisdição, razão pela qual a Gratuidade Judicial deverá ser estendida, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição Federal c/c § 3º, art. 99 do CPC (sic. ID 8363839). 

Submete-se a apreciação desta Egrégia Corte a pretensão da apelante de reformar a sentença para condenar a parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais. 

Inicialmente, cabe destacar que a relação jurídica existente entre as partes deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor, conforme o disposto na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: 

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

Os artigos 2º e 6º, VII, do Código de Defesa do Consumidor, dispõem: 

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados". 

In casu, cumpre destacar que o dano moral consiste num dano imaterial, aquele que não afeta o patrimônio da indivíduo mas, tão somente bens que integram o direito da personalidade, como honra, dignidade, imagem. 

Mister destacar que a apelante é portadora de endometriose profunda, com quadro refratário ao tratamento medicamentoso, tendo sido indicada a realização de procedimento cirúrgico de "laparoscopia para endometriose profunda".   

Compulsando os autos, constata-se que não há nos autos elementos que indiquem a existência de rede credenciada pela recorrida que cobriria o tratamento demandado, de modo que a conduta do plano de saúde objeto de questionamento na ação vertente torna-se ilícita e abusiva, por transferir ao consumidor exagerado ônus. 

Outrossim, deflui-se da inicial que a recorrente “(...) Agendou consulta com vários obstetras, mas nenhum realizava a cirurgia de que necessita a requerente, para restabelecimento de sua saúde. Entrou em contato com o Hapvida e Ouvidoria do plano de saúde (protocolo: 36825320180808682360, de 08/08/2018), sendo informada que o plano de saúde não possui profissional especializado em comento. Fez reclamação na ANS (protocolo n. 5955693), com o intuito de resolução do problema por meio dessa autarquia, mas sem êxito”.

Neste sentido, preceitua o Superior Tribunal de Justiça: “A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente.” (STJ - AgInt no REsp: 1887954 SP 2020/0196709-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2021). 

Este também é o entendimento jurisprudencial assentado por este Tribunal, in verbis:

"APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR NEGADA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA EVIDENCIADA. RECUSA EM VIRTUDE DO PRAZO DE CARÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RAZOABILIDADE NO ARBITRAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca do exame da legalidade da negativa de cobertura de tratamento médico em situação de urgência/emergência, em decorrência do não cumprimento do prazo de carência previsto no contrato. 2. No caso em análise, a Autora comprovou ser beneficiária do plano de saúde na modalidade AMBULATORIAL + HOSPITALAR com obstetrícia (fl.23), bem como demonstrou a necessidade de ser submetida à internação, vez que, de acordo com o relatório médico acostado à fl. 26, a Apelada encontrava-se com bronquiolite aguda não especificada, apresentando desconforto respiratório, necessitando de internação para continuidade do tratamento. 3. Com efeito, a Lei 9.656/98, em seu art. 35-C, inciso II, preceitua que em casos de atendimento de emergência é obrigatória a cobertura e atendimento pelos hospitais credenciados junto às operadoras de planos de saúde. 4. Evidenciada, portanto, a ilegalidade da conduta da Ré em negar internamento urgente, ao fundamento de que não houve o transcurso do prazo de carência, conclui-se que a conduta abusiva é passível de reparação por danos morais. 5. Decerto que situação vivenciada pela parte autora, que teve sua internação de caráter emergencial negada, frustrando a sua legítima expectativa de poder contar com serviço contratado no momento em que mais necessitava, ultrapassa o mero dissabor. 6. No tocante ao quantum arbitrado na sentença para compensação pelo dano moral, de R$ 15.000,00 (-), tem-se que o valor é condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mostrando-se satisfatório para representar tanto um desestímulo à prática de novas condutas pela Ré, quanto por evitar enriquecimento indevido da parte Apelada. (TJ-BA - APL: 03291475820158050001, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2021)".

Quanto ao valor da indenização, no julgamento do REsp 246258/SP, afirmou o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:

"O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato”.

De igual modo, disserta Maria Helena Diniz:

"na reparação do dano moral, o juiz determina, por eqüidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento" ("A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).

Assim, a condenação em danos morais é medida que se impõe, que ora fixo no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), vez que restou demonstrado o dano moral sofrido pela recorrente, bem como as funções do instituto e suas finalidades, os contornos fáticos, as circunstanciais, as condições pessoais das partes e com base nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Corrobora neste sentido o Parecer do Parquet: 

"(...) Configurada a ilicitude da recusa, exsurge o dano moral indenizável, já que presentes a conduta, o nexo de causalidade e o dano, independente do respaldo contratual e infralegal do órgão de saúde competente, defluindo-se, daí, a imprescindibilidade de manutenção do comando sentencial que reconhece o pleito indenizatório. Neste particular, De acordo com o precitado precedente do eg. STJ, “[...] nos termos da jurisprudência consolidada neste Pretório, é passível de condenação por danos morais a operadora de planos de saúde que se recusa injustificadamente a efetuar a cobertura do tratamento do segurado.” (AgRg no AREsp 520.750/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 23/02/2015). Com relação ao quantum debeatur, de acordo com os elementos coligidos, a situação de vulnerabilidade da consumidora, a lesividade da recusa, o potencial econômico do agressor, a natureza pedagógico/inibitória e a razoabilidade, sugere o órgão ministerial a manutenção do montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), porquanto condizente com a gravidade do dano e sem implicar em enriquecimento sem causa (...) Zuval Gonçalves Ferreira Procurador de Justiça" (ID 16518837). 

Ante o exposto, acolhendo o Parecer Ministerial DOU PROVIMENTO à Apelação para condenar a parte apelada a indenizar a recorrente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, mantendo incólume todos os demais termos da sentença objurgada.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), por entender que compensa adequadamente o grau de zelo profissional e o trabalho realizado pelo procurador da apelante, considerando a natureza da causa e o tempo despendido para o processo, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC.

Transitada em julgado, arquivem-se com a baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. 

Sala de Sessões, Salvador/BA,           de                              de 2022.

DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE

DES.ª MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

RELATORA

DR. (A) PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA