PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001450-15.2021.8.05.0057 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: TACIO SOARES DE JESUS e outros |
| Advogado(s): FILIPE ALVES DIAS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
DA ADMISSIBILIDADE
O recurso manejado merece ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade a ele inerentes.
DA PRELIMINAR
Inicialmente, requer a nulidade da sentença, em razão de cerceamento de defesa e violação ao contraditório, eis que a acusação desistiu unilateralmente de uma das testemunhas, embora a defesa tivesse insistido em sua oitiva.
No entanto, verifica-se que o pedido do Ministério Público de desistência da oitiva da testemunha é fundado na conveniência da instrução processual, uma vez que a produção daquela prova oral se fazia desnecessária.
Ademais, cabe ressaltar que o arrolamento da testemunha foi feito apenas pela acusação, conforme Termo de Audiência, ID 52124546.
A jurisprudência pátria compreende que a renúncia à audição das testemunhas previamente indicadas pelo Ministério Público não está condicionada à aprovação do réu, pois representa um direito das partes, vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL). VÍTIMA QUE NÃO COMPARECEU AO JULGAMENTO EM PLENÁRIO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. DISPENSA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISCORDÂNCIA DA DEFESA. IRRELEVÂNCIA. OFENDIDO ARROLADO APENAS PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DE EIVA COM A QUAL CONCORREU A PARTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. De acordo com o artigo 201 do Código de Processo Penal, depreende-se que a oitiva da vítima, embora recomendável, não é imprescindível para a validade da ação penal. 2. Na hipótese dos autos, apenas o Ministério Público arrolou a vítima para ser ouvida em plenário, não tendo esta comparecido à sessão de julgamento em razão de estar residindo no exterior, o que fez com que o órgão acusatório desistisse de sua inquirição, com o que concordou o assistente de acusação. 3. A vítima foi arrolada para depor apenas pelo Ministério Público, o que revela que a sua dispensa não depende da concordância do réu, consoante já decidiu esta Corte Superior de Justiça. Precedente. 4. Não tendo a defesa indicado a vítima para ser ouvida em plenário, não pode agora alegar que a sua presença seria essencial para o deslinde da controvérsia, e que não a teria arrolado porque o Ministério Público já o teria feito. Incidência da norma contida no artigo 565 do Código de Processo Penal. 5. Recurso improvido. (RHC n. 47.452/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014, DJe de 14/8/2014) (grifo acrescido)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHA. FACULDADE DA PARTE QUE A ARROLOU. DESNECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO."É facultada à parte que arrola a testemunha a desistência de sua oitiva, sendo desnecessária a concordância da parte contrária". (TJPR - 18ª C.Cível - AI - 1496606-2 - Curitiba - Rel.: Espedito Reis do Amaral - Unânime - - J. 24.08.2016) (TJ-PR - AI: 14966062 PR 1496606-2 (Acórdão), Relator: Espedito Reis do Amaral, Data de Julgamento: 24/08/2016, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1891 27/09/2016)
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO. REGIME PROBATÓRIO. MOMENTOS DA PROVA: REQUERIMENTO, ADMISSÃO, PRODUÇÃO E VALORAÇÃO. DISPONIBILIDADE DAS PARTES. PROVA TESTEMUNHAL ARROLADA PELA PARTE ADVERSA. DESISTÊNCIA UNILATERAL DE TESTEMUNHA. VALIDADE. A DESISTÊNCIA QUANTO À PRODUÇÃO DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA OU INFORMANTE ARROLADO PELA PARTE INDEPENDE DE CONCORDÂNCIA DA PARTE CONTRÁRIA OU DE HOMOLOGAÇÃO DO JULGADOR, ATÉ O MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA. EXERCÍCIO LEGÍTIMO DE PODER PROCESSUAL ATRIBUÍDO À PARTE. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 401, § 2º, DO CPP. ATÉ A PRODUÇÃO DA PROVA, A PARTE QUE ARROLOU A TESTEMUNHA PODE DISPOR UNILATERALMENTE DA PRODUÇÃO DO DEPOIMENTO. O PRINCÍPIO DA UNIDADE DA PROVA APLICA-SE SOMENTE APÓS À PRODUÇÃO DA PROVA E NÃO AOS MOMENTOS DE REQUERIMENTO E AQUISIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Se o depoimento de testemunha arrolada pela acusação também é de interesse defensivo, deve constar no rol ofertado quando da resposta à acusação, porque o poder de desistir da testemunha até o início da produção é unilateral da parte que arrolou ( CPP, art. 400, § 2º), dispensada a concordância da parte adversa (defesa ou acusação) ou de homologação do julgador. 2. Não configura cerceamento de defesa a negativa jurisdicional ao pedido formulado pela parte adversa, após a desistência da produção de prova testemunhal, para oitiva como prova do Juízo ( CPP, art. 209, I). A atividade probatória do julgador é excepcional, vedada a substituição da parte. 3. O Princípio da Unidade da Prova aplica-se somente após a produção da prova. É inválido o argumento de incorporação da prova meramente requerida e admitida, porque não atende ao pressuposto de existência. A incidência do Princípio da Unidade da Prova se refere exclusivamente à prova produzida. (STF - HC: 225205 RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 09/05/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-05-2023 PUBLIC 18-05-2023)
Sobre a nulidade suscitada pelo Apelante, assim opinou a douta Procuradoria de Justiça, ID 52460796:
“A Defesa sustenta, em sede de preliminar, a nulidade da Sentença em razão de ter ocorrido cerceamento de defesa e violação ao contraditório. Isso porque o Juiz a quo deferiu o pedido do parquet de desistência da oitiva de Vitória Jesus Dos Santos, testemunha arrolada Acusação. Não obstante o inconformismo defensivo, não subsiste razão na arguição de nulidade, consoante será demonstrado.
A percuciente apreciação dos autos denota que o arrolamento da testemunha Vitória Jesus Dos Santos fora feito apenas pela acusação. Por conta disso, não subsiste o suscitado cerceamento de defesa decorrente do fato de o juiz não ter ouvido as partes para o deferimento do pedido de desistência da mencionada testemunha.
[…]
Ademais, o julgador não está obrigado, inclusive, a acolher a realização de todas as provas requeridas, podendo refutar aquelas que entenda dispensáveis, em observância ao princípio da persuasão racional. Dessa forma, o pleito defensivo não deve ser acolhido.”
Logo, a desistência da oitiva da testemunha anteriormente arrolada pelo Ministério Público não depende da concordância do réu, pois constitui faculdade da parte.
Rejeita-se, assim, a preliminar.
DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
Da análise dos autos, não se vislumbra existir razão nos argumentos defendidos pelos Apelantes, visando o provimento do apelo por eles oferecidos.
Requerem os Apelantes absolvição, em relação aos delitos de tráfico de drogas e disparos de arma de fogo, ao fundamento que o conjunto probatório não apresenta elementos suficientes para atribuir a autoria delitiva e, consequentemente, ensejar a condenação. Não é, entretanto, o que se constata, após detido exame do processo, senão vejamos.
Com efeito, consoante se verifica das provas carreadas aos autos, a materialidade restou comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante (ID. 52124409 - Pág. 2-3), Auto de Exibição e Apreensão, (ID. 52124409 - Pág. 11), Laudo de Exame Pericial (ID. 52124411 - Pág. 13) e Laudo de Constatação Definitivo dos entorpecentes N° 2021 25 PC 001642-02, ID 52124424.
Em Juízo, no depoimento do policial militar João Paulo Santos Lima, extraído da sentença ID 52124558, ratificado pelo arquivo mídia audiovisual ID 52124546, através da audiência realizada por videoconferência afirmou que:
“Que se recorda dos fatos; Que comandou a diligência; Que no dia recebeu uma denúncia de que indivíduos estariam se instalando nessa localidade (Matadouro) na cidade de Cícero Dantas; Que quando foram averiguar identificaram uma residência suspeita; Que a porta estava entreaberta e a empurrou; Que um dos elementos saiu de um compartimento e foi para outro compartimento; Que saiu da sala e foi para o quarto; Que nesse quarto tinha uma cortina de tecido e não dava para ver o que ocorria lá dentro; Que escutaram barulhos de armas caindo no chão; Que acredita que ele tenha dispensado a arma e depois recuperou; Que como não tinha visão do compartimento e que o quarto era próximo a porta da entrada, esticou a mão e tirou a cortina do quarto; Que nesse momento viu os dois “elementos” fazendo duas pessoas de refém: uma mulher e uma criança; Que cada um estava com uma pistola na cabeça; Que disseram que não iriam se render; Que os acusados exigiram que acionassem reportagem, família e “tudo mais”; Que após essas horas de negociação eles acabaram se entregando, com a chegada dos familiares; Que durante as buscas na residência encontraram uma mochila com as drogas e as armas; Que a todo momento o acusado se assustava com a aproximação de outras guarnições; Que em um desses momentos um acusado achou que uma guarnição estava caminhado pelo telhado; Que em determinado momento um acusado realizou o disparo para o telhado ou seja na intenção de atingir um policial; Que só ficou observando com o controle da situação; Que viu que o disparo não tinha sido em sua direção; Que o acusado continuava com as pessoas em seu domínio; Que não se recorda da quantidade de drogas encontradas, porém, era uma mochila com muitos papelotes (sacolinhas plásticas), já pronto para a comercialização; Que eram duas pistolas, se não se engana uma THC; Que a outra era uma prateada, só não se recorda o modelo; Que era uma tentativa dos acusados chegar na cidade a convite de outras pessoas que conhecem a região e domina aquela área; Que a todo momento o Marcelo estava com a arma na cabeça da Vitoria; Que o Tacio estava com a arma na cabeça da criança; Que ele viu; Que o Marcelo fez um live nas redes sociais; Que tem esses vídeos no YouTube ele encostando a arma para a cabeça da criança; Que o acusado fez uma live com um repórter de Salvador; Que foram sete horas de negociação; Que o acusado chegou a relatar a forma como a polícia deveria conduzir a situação; Que o acusado saiu de Salvador em um veículo uber, ele e o Tacio; Que o acusado veio em um veículo a frente e contratou um “UBER” para transportar o material ilícito, armas e as drogas; Que não demorou muito tempo e os policiais chegaram; Que com um a dois dias que os acusados estavam na região os policiais conseguiram localizá-los e detê-los; Que todos os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; Que recebeu uma informação de colaboradores da região; Que dessa movimentação ele suspeitou que ali seria o local da denúncia; Que foi onde focaram a incursão; Que a mochila estava no sofá na sala; Que é uma região crítica; Que já fizeram algumas apreensões neste local; Que dada essas prisões que fizeram ficou uma lacuna nesse local e que a todo momento pessoas com interesse de implantar esse tipo de comércio lá; Que veio a oportunidade dos acusados se instalarem no local; Que lá é um ponto comum de tráfico de drogas; Que a sua guarnição fez duas apreensões; Que outras guarnições também fizeram; Que assim que ele chegou na casa Marcelo estava na sala no mesmo compartimento que estava a mochila com as drogas; Que viram a movimentação de pessoas; Que de longe por causa do horário não dava para ter certeza se eram os acusados; Que visualmente pela experiência que eles tem conseguiram localizar essa residência; Que por ter sido a noite não vai dar certeza de que eram os acusados.”
O depoimento do policial militar SD PM Vagner Oliveira Araujo, também em juízo, extraído da sentença ID 52124558, ratificado pelo arquivo mídia audiovisual ID 52124546, através da audiência realizada por videoconferência disse que:
“Que participou dessa diligencia; Que estavam fazendo uma ronda no bairro citado; Que avistaram os acusados; Que os dois entraram na casa; Que fizeram uma mulher e uma criança de refém; Que iniciaram a negociação; Que não se recorda do horário exato; Que os acusados se entregaram quando os seus familiares de Salvador chegaram a cidade; Que quando entraram acharam e recolheram o armamento e as drogas que estavam lá dentro; Que eram duas pistolas; Que não se recorda da quantidade das drogas; Que se recorda que era maconha e cocaína; Que teve um momento que os acusados acharam que os policiais iriam entrar e efetuou um disparo; Que a todo momento os acusados ficaram apontando a arma para as pessoas que estavam dentro da casa; Que não conhecia esses dois rapazes; Que do tempo que trabalha na cidade nunca tinha os visto; Que os acusados falavam que se os policiais entrassem iriam matar; Que as drogas eram dos acusados; Que as drogas estavam na mochila; Que os acusados jogaram na sala; Que depois que os policiais entraram os acusados entraram no quarto e ficaram lá com a mulher e a criança; Que depois que os acusados se renderam os policiais viram a mochila e falaram que estava em posse dos acusados; Que estavam fazendo uma roda de rotina; Que chegou uma informação de que tinha umas pessoas de fora na cidade, com atitude suspeita; Que sempre faz ronda nesse bairro; Que tem um contato para denúncias anônimas; Que estava um pouco afastado; Que quando viu a situação os acusados já estavam dentro da casa; Que a mochila estava no chão, porém, não se recorda precisamente; Que o disparo foi em direção ao telhado; Que o acusado achou que tinha alguém em cima da casa; Que é um local conhecido por tráfico de droga; Que a droga foi encontrada na mochila dentro da residência; Que o colega viu que a mochila estava com os acusados; Que no momento que acabou a situação e conversaram com a mulher ela falou que residia naquela casa; Que não sabe dizer se a casa é dela; Que nunca tinha visto a Vitoria.”
Versão semelhante do fato foi apresentada pelo depoimento do policial militar SD PM Luiz Fernando Batista de Santana, também em juízo, extraído da sentença ID 52124558, ratificado pelo arquivo mídia audiovisual ID 52124546, através da audiência realizada por videoconferência:
“Que em rondas rotineiras no bairro avistaram os dois indivíduos; Que pareciam ser três indivíduos; Que chegaram até a localidade onde estavam os dois indivíduos; Que os indivíduos evadiram em sentido a uma casa; Que tinha uma mulher grávida e uma criança pequena na casa; Que era o condutor da viatura; Que não presenciou a situação a princípio; Que os policiais tentaram fazer um círculo em volta; Que os acusados poderiam evadir por trás da casa; Que foi por trás da casa; Que ao chegar a localidade onde a guarnição se fez presente para tentarem negociar; Que o cidadão Clessio estava o tempo todo com a arma apontada para a cabeça da mulher que se encontrava gravida; Que o acusado fez disparo de arma de fogo; Que os acusados estavam se comunicando com alguém que estava pelo lado de trás da casa; Que sempre que chegava uma viatura, um reforço policial os acusados já sabiam antes mesmo dos policiais que estavam no local; Que o acusado estava com o celular na mão trocando mensagem com alguém que estava do lado de fora; Que tinham duas armas; Que os dois estavam com armas; Que um estava com a arma apontada para a cabeça da criança pequena e o outro na cabeça da gestante; Que ao término da negociação fizeram a vistoria na casa; Que constataram vários materiais entorpecentes; Que as drogas estavam em uma bolsa; Que a bolsa estava no quarto que os acusados estavam; Que muito provavelmente as drogas eram dos acusados; Que tendo em vista de que se não fossem deles, os mesmo não teriam evadido o local de uma esquina onde possivelmente estavam traficando; Que ao adentrar a residência para fazer a senhora refém; Que os mesmos com certeza evadiram com todo esse material; Que fizeram com que chegasse a família; Que posteriormente a chegada da família, foi feita a averiguação da residência; Que em relação à Policia Militar foi feito todo o procedimento; Que quase tudo que os acusados solicitavam foi atendido em relação à apresentação dos familiares; Que a negociação perdurou por muitas horas; Que fizeram a questão do perímetro que era solicitado até para a segurança dos policiais para a segurança das pessoas que estavam tidas como refém; Que aguardaram os familiares chegarem; Que estava na parte externa e não presenciou diretamente; Que estavam em gerenciamento de crise; Que quando muita gente fala acaba atrapalhando a negociação; Que ficou a cargo do seu comandante e o subcomandante da unidade na época entrar em negociação com eles; Que sempre que os acusados solicitavam água foi atendido; Que os acusados ligavam para a família; Que nesse interstício houve o disparo de arma de fogo dentro da residência dentro do quarto por um desses cidadãos; Que infelizmente ocasionou pânico para os policiais também pois não esperavam tanta agressividade daquela forma; Que por se tratar de um bairro problemático faziam ronda frequentemente naquela região; Que no decorrer da semana sabiam que existiam pessoas tidas como novas naquele território; Que foram averiguar quem provavelmente seriam essas pessoas; Que não tinham ciência de que se tratava realmente dos acusados; Que o que realmente chamou atenção foi o fato dos acusados evadirem a localidade em que estavam e adentrarem à residência; Que um cidadão “comum” ver a viatura e evadir o local significa que muito provavelmente tem coisa ilícita; Que os acusados estavam em um ponto estratégico para o comércio dos entorpecentes; Que viu os acusados evadindo desse ponto e adentrando a residência; Que todos os ocupantes da viatura são uma célula; Que todos os policiais se comunicam; Que a partir do momento que um deles acha que tem alguém suspeito, os mesmos se comunicam sobre o que viram; Que através dessa comunicação oral em questão de segundos entram em contato um com o outro e chegam até a localidade; Que a mochila estava dentro do quarto onde os acusados estavam; Que dos três policiais dessa guarnição cada um tem uma função: um é o motorista, o outro é o comandante e o outro é o que faz a busca; Que se houver um quarto policial esse faz a segurança externa; Que ao terminar a negociação foi feito a busca no quarto; Que nem todos os policiais adentraram à residencia; Que acredita que viu a mochila antes ou depois de ter feito a revista no local; Que quando viu a bolsa estava no quarto; Que muito provavelmente o policial que fez a abordagem pegou alguns restinhos de algumas drogas que estavam no quarto; Que poderiam ter pego outras que estavam na cozinha; Que o fato em si da localização da mochila é irrisório, pois a bolsa pode ter saído do local; Que por exemplo, ao fazer a busca a mesma poderia ter ido direto para a viatura ou se mudasse de viatura, se quebrasse; Que os acusados evadiram-se do local armados, fizeram reféns e que por coincidência tinha drogas no local onde os mesmo se encontravam; Que após a abordagem e constante negociação deduz-se que as drogas são deles; Que na revista pessoal só foram encontradas as armas; Que por a negociação ter perdurado por muito tempo acredita que uma bolsa poderia ocasionar peso para o acusado; Que nessa situação o acusado não iria ficar com a bolsa nas costas ou de lado, sendo que ainda estavam tendo que dar uma “gravata” na mulher com arma na mão; Que por isso deduz-se que o material seria dos acusados; Que eles não estavam segurando a bolsa; Que não pode afirmar o que não viu.”
Destaque-se que os depoimentos das mencionadas testemunhas são claros e esclarecem que os Apelantes são autores dos delitos que lhes estão sendo imputados.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em diversas oportunidades com relação à eficácia probatória dada aos testemunhos prestados por Policias, conforme se verifica no julgamento a seguir transcrito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, III, 386, V, E 617, TODOS DO CPP; 61, I, DO CP; 33 DA LEI N. 11.343/2006; E 14 DA LEI N. 10.826/2003.(...) VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (...) 4. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...) 12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021) (grifo acrescido)
Analisando a prova produzida, concluindo que a droga pertencia aos acusados e que se destinava ao comércio, bem como que ambos os réus devem ser condenados pelo delito de porte ilegal de arma de fogo e munições de uso restrito e, também, de disparo de arma de fogo, assim se manifestou o MM Juiz Sentenciante:
“Da instrução processual conclui-se que os réus traziam consigo e guardavam cerca de 53 papelotes de “CRACK” e 85 envelopes de “MACONHA” prontas para o comércio ilícito de entorpecentes, ambos portando armas de fogo aptas para disparo (uma pistola marca HS, calibre nominal 9 (nove) milímetros, n". de série obliterado, e uma pistola marca Taurus, modelo PT 58 HC calibre nominal .380 ACP, n°. de série KQG 98789) e munições de calibre restrito (24 Cartuchos de arma de fogo, de marca LUGER, calibre nominal 9 mm PMC, com a espoleta intacta, dotados de estojo em latão, providos de projétil encamisado ogival; 08 (oito) Cartuchos de arma de fogo, de marca CBC, calibre nominal 9 mm NTA, com a espoleta intacta, dotados de estojo em latão, providos de projétil encamisado ogival; 31 Cartucho de arma de fogo, com inscrição A USA, calibre nominal . 380 AUTO, com a espoleta intacta, dotados de estojo em latão, providos de projétil encamisado ogival).
As armas e as inúmeras munições com os réus apreendidas comprovam que o verdadeiro arsenal de fogo era utilizado na segurança do ponto de venda de entorpecentes e ali estava para garantir a execução do ilícito comércio de entorpecentes e intimidar qualquer um que ousasse impedir o comércio – inclusive a própria Força Pública.
E não é só: extravasando da conduta do tráfico ilícito de entorpecentes, os réus, ao avistarem a viatura da Polícia Militar, com as armas e as munições – enfim, com todo o arsenal – correram e adentram, ilegalmente, num imóvel e fizeram uma família inteira de refém – dentre elas uma pessoa grávida – vindo um dos réus a, inclusive, permanecer apontando a arma em direção à cabeça de um dos integrantes da família, e o outro a efetuar um disparo de arma de fogo dentro do local.
Importante registrar que ambos os réus devem ser condenados pelo delito de porte ilegal de arma de fogo e munições de uso restrito e, também, de disparo de arma de fogo, na medida em que ambos, em unidade de desígnios e comunhão de ações, utilizaram-se da arma de fogo não só para acautelar o comércio ilícito de entorpecentes mas também para ameaçar a família que se encontrava no interior da residência invadida por eles na fuga, ambos assumindo o risco do disparo da arma de fogo e, até, de um evento mais trágico.
Sendo assim, a teoria unitária do concurso de agentes abraçada pelo art. 29, do Código Penal, nos casos como o dos presentes autos, autoriza a condenação de ambos os réus pelos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes, disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito."
Constata-se, assim, a certeza do MM. Juiz sentenciante, fundada no acervo probatório dos autos, que os Apelantes não tiveram êxito em desconstituir com a frágil tese de insuficiência de provas.
A douta Procuradoria de Justiça, sobre o pleito de absolvição dos delitos emitiu o seguinte opinativo:
“Da análise dos autos, têm-se que o pedido de absolvição dos Réus para ambos os crimes não é sustentável à luz das provas presentes nos autos. Além disso, os policiais afirmaram de maneira unânime que os acusados invadiram uma residência quando avistaram a guarnição, declaração que também encontra respaldo no depoimento do Réu Marcelo (min 1:29), onde ele relata que estavam na rua quando notaram a presença dos policiais, momento a partir do qual tentaram fugir. Durante essa tentativa de fuga, os Réus efetuaram disparos dentro da residência, onde uma mulher grávida estava domiciliada. Ademais, foram encontradas em posse dos Réus variedade de drogas, armas e munições.
Desse modo, não há que falar em absolvição de quaisquer que sejam os crimes que aos Réus foram imputados.
De igual maneira, não há erro na Sentença quando o Juiz condenou os Réus pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, uma vez que o crime fora cometido em união de desígnios entre os agentes, motivo pelo qual não se torna relevante individualizar as condutas.
[…]
Assim, as provas são suficientes para fundamentar o decreto condenatório.”
Logo, não há como prosperar a tese de absolvição de tráfico ilícito de entorpecentes, disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, pois, ao contrário do quanto alegado pelos Recorrentes, restou plenamente provada a situação descrita na denúncia, considerando o conjunto probatório, devendo a sentença que condenou os Réus pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, “caput”, e 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, 15, “caput” e 16, “caput” e IV, da Lei nº 10.826/2003, ser mantida neste aspecto.
DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO PARA A CONDUTA DE PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO.
Quanto ao pedido de desclassificação para o crime de porte de arma de fogo de uso permitido, tipificado no art. 14 da Lei 10.826/2006, razão, também, não assiste aos Recorrentes.
Com efeito, a tese defensiva não merece acolhimento, na medida em que o acervo probatório constante dos autos não corrobora com a assertiva dos Apelantes, ao revés, demonstra a tipicidade de suas condutas, posto que os autos de exibição e apreensão, ID 52124409, pág 11 e Laudo de constatação ID 52124411, págs. 12/13, testificam a materialidade delitiva. Sobreleva destacar que o exame feito no artefacto pelo perito criminal da Coordenadoria Regional de Polícia Técnica de Euclides da Cunha - BA, constatou que o número de série estava obliterado, porém apta para a realização de disparos em ação simples e em ação dupla.
Não resta dúvida, portanto, que os acusados praticaram o crime de “porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, tendo em vista que os mesmos portavam arma de fogo de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, praticando, assim, o crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, não havendo como desclassificar a conduta para o crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido do art. 14 da referida lei.
Não têm razão, portanto, os Apelantes, também nesse aspecto de sua irresignação.
Requer, ainda, o Apelante, a reforma da dosimetria para que a aplicação das circunstâncias judiciais seja redimensionada nos crimes em comento, de forma que reduza o quantum fixado na pena-base.
Neste particular, necessário reavaliar a dosimetria da pena efetivada na sentença condenatória. Vejamos:
DOSIMETRIA DO RÉU MARCELO HENRIQUE PAZ SOUZA.
Dosimetria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com emprego de arma de fogo – arts. 33, “caput”, e 40, IV, da Lei 11.343/06.
In casu, o MM. Juiz sentenciante ao observar os critérios inerentes ao sistema trifásico para a individualização da pena, apreciando e valorando subjetivamente, para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem fazer referência às circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06, valorou negativamente a culpabilidade e as consequências do crime, fixando a pena-base privativa de liberdade em 12 (doze) anos e 6 meses de reclusão.
No entanto, vale ressaltar que a doutrina tem se manifestado pela aplicação, a cada circunstância judicial valorada negativamente, do quantum de aumento correspondente a 1/8 (um oitavo).
Logo, analisando a dosimetria da pena-base, infere-se que há necessidade de alteração do quantum atribuído para cada circunstância valorada negativamente, na medida em que a pena-base fora exorbitantemente exasperada com o reconhecimento negativo de apenas duas circunstâncias judiciais, devendo, assim, a pena-base ser diminuída para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, com acerto, o MM Juiz não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes nem agravantes, motivo pelo qual deve ser mantida a pena provisoriamente fixada, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na terceira fase, o MM Juiz não aplicou causa especial de diminuição, o que se mantém. No entanto, reconheceu a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Entorpecentes, uma vez que o delito de tráfico de entorpecentes era exercido com o emprego de 2 armas de fogo e 63 munições – de calibres restrito e permitido –, razão pela qual aumentou a pena do réu em 1/2, o que se mantém.
Assim, ficando a pena definitivamente fixada em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Dosimetria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito - art. 16, “caput” e IV, da Lei nº 10.826/2003.
In casu, o MM. Juiz sentenciante ao observar os critérios inerentes ao sistema trifásico para a individualização da pena, apreciando e valorando subjetivamente, para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente a culpabilidade, fixando a pena-base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos e 6 meses de reclusão.
Analisando a dosimetria da pena-base, infere-se que há necessidade de alteração do quantum atribuído para cada circunstância valorada negativamente, na medida em que a pena-base fora exorbitantemente exasperada com o reconhecimento negativo de apenas uma circunstância judicial, devendo, assim, a pena-base ser diminuída para em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda fase, com acerto, o MM Juiz não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes nem agravantes, motivo pelo qual deve ser mantida a pena provisoriamente fixada, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase, o MM Juiz não aplicou causa especial de aumento ou diminuição, o que se mantém. Assim, ficando a pena definitivamente fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Dosimetria do crime de disparo de arma de fogo – art. 15, “caput”, da Lei nº 10.826/2003.
In casu, o MM. Juiz sentenciante ao observar os critérios inerentes ao sistema trifásico para a individualização da pena, apreciando e valorando subjetivamente, para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente a culpabilidade, fixando a pena-base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão.
Analisando a dosimetria da pena-base, infere-se que há necessidade de alteração do quantum atribuído para cada circunstância valorada negativamente, na medida em que a pena-base fora exorbitantemente exasperada com o reconhecimento negativo de apenas uma circunstância judicial, devendo, assim, a pena-base ser diminuída para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, com acerto, o MM Juiz não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes nem agravantes, motivo pelo qual deve ser mantida a pena provisoriamente fixada, em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na terceira fase, o MM Juiz não aplicou causa especial de aumento ou diminuição, o que se mantém. Assim, ficando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.
CONCURSO MATERIAL.
Tratando-se de concurso material de crimes, considerando que o Apelante praticou mais de uma ação e cometeu mais de um crime , ambas as penas devem ser aplicadas ao Réu.
Desta forma, ficam as penas privativas de liberdade definitivamente fixadas em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado.
A pena de multa, que foi fixada em 2.205 dias-multa, deve ser reduzida para 1.226 (hum mil, duzentos e vinte e seis) dias-multa, permanecendo o valor do dia-multa conforme fixado na sentença, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
DOSIMETRIA DO RÉU TÁCIO SOARES DE JESUS.
Dosimetria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com emprego de arma de fogo - arts. 33, “caput”, e 40, IV, da Lei 11.343/06.
In casu, o MM. Juiz sentenciante ao observar os critérios inerentes ao sistema trifásico para a individualização da pena, apreciando e valorando subjetivamente, para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem fazer referência às circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06, valorou negativamente a culpabilidade e as consequências do crime, fixando a pena-base privativa de liberdade em 12 (doze) anos e 6 meses de reclusão.
No entanto, vale ressaltar que a doutrina tem se manifestado pela aplicação, a cada circunstância judicial valorada negativamente, do quantum de aumento correspondente a 1/8 (um oitavo).
Logo, analisando a dosimetria da pena-base, infere-se que há necessidade de alteração do quantum atribuído para cada circunstância valorada negativamente, na medida em que a pena-base fora exorbitantemente exasperada com o reconhecimento negativo de apenas duas circunstâncias judiciais, devendo, assim, a pena-base ser diminuída para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, com acerto, o MM Juiz não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes, contudo reconheceu a agravante da reincidência, motivo pelo qual agravou a pena em 1/6, o que se mantém, devendo a pena provisoriamente ser fixada, em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Na terceira fase, o MM Juiz não aplicou causa especial de diminuição, o que se mantém. No entanto, reconheceu a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Entorpecentes, uma vez que o delito de tráfico de entorpecentes era exercido com o emprego de 2 armas de fogo e 63 munições – de calibres restrito e permitido –, razão pela qual aumentou a pena do réu em 1/2, o que se mantém.
Assim, ficando a pena definitivamente fixada em 13 (treze) anos, 01 (hum) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.
Dosimetria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito – art. 16, “caput” e IV, da Lei nº 10.826/2003.
In casu, o MM. Juiz sentenciante ao observar os critérios inerentes ao sistema trifásico para a individualização da pena, apreciando e valorando subjetivamente, para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente a culpabilidade, fixando a pena-base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos e 6 meses de reclusão.
Analisando a dosimetria da pena-base, infere-se que há necessidade de alteração do quantum atribuído para cada circunstância valorada negativamente, na medida em que a pena-base fora exorbitantemente exasperada com o reconhecimento negativo de apenas uma circunstância judicial, devendo, assim, a pena-base ser diminuída para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Na segunda fase, com acerto, o MM Juiz não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes, contudo reconheceu a agravante da reincidência, motivo pelo qual agravou a pena em 1/6, o que se mantém, devendo a pena provisoriamente ser fixada, em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Na terceira fase, o MM Juiz não aplicou causa especial de aumento ou diminuição, o que se mantém. Assim, ficando a pena definitivamente fixada em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Dosimetria do crime de disparo de arma de fogo – art. 15, “caput”, da Lei nº 10.826/2003.
In casu, o MM. Juiz sentenciante ao observar os critérios inerentes ao sistema trifásico para a individualização da pena, apreciando e valorando subjetivamente, para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente a culpabilidade, fixando a pena-base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão.
Analisando a dosimetria da pena-base, infere-se que há necessidade de alteração do quantum atribuído para cada circunstância valorada negativamente, na medida em que a pena-base fora exorbitantemente exasperada com o reconhecimento negativo de apenas uma circunstância judicial, devendo, assim, a pena-base ser diminuída para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, com acerto, o MM Juiz não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes, contudo reconheceu a agravante da reincidência, motivo pelo qual agravou a pena em 1/6, o que se mantém, devendo a pena provisoriamente ser fixada, em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase, o MM Juiz não aplicou causa especial de aumento ou diminuição, o que se mantém. Assim, ficando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
CONCURSO MATERIAL.
Tratando-se de concurso material de crimes, considerando que o Apelante praticou mais de uma ação e cometeu mais de um crime, ambas as penas devem ser aplicadas ao Réu.
Desta forma, ficam as penas privativas de liberdade definitivamente fixadas em 19 (dezenove) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado.
A pena de multa, que foi fixada em 2.205 dias-multa deve ser reduzida para 1.527 (Hum mil, quinhentos e vinte e sete) dias-multa, permanecendo o valor do dia-multa conforme fixado na sentença, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
Por fim, requerem os Apelantes o direito de recorrer em liberdade.
Analisando-se os autos, verifica-se que não há que se falar no pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, posto que a fundamentação concreta e idônea, com a indicação de elementos e fatos extraídos dos autos, demonstra a real necessidade de imposição da custódia cautelar ora combatida, para preservar a ordem pública, como restou asseverado pelo Juiz sentenciante.
Vale, também, transcrever trecho da sentença proferida pelo MM Juiz:
“Denego ao Réu MARCELO HENRIQUE PAZ SOUZA o direito de recorrer em liberdade, por persistirem as razões motivadoras de seu decreto de prisão preventiva. Primeiro, seria incongruente soltá-lo após ter sido condenado diante da comprovação da autoria e materialidade delitiva, com a aplicação de severa pena privativa de liberdade em regime fechado e ter respondido ao feito preso cautelarmente. Ademais disso, a sua culpabilidade e as circunstâncias do crime desautorizam a concessão da benesse legal, uma vez que o réu e seu comparsa estavam de posse de relevante quantidade de substância entorpecente ilícita, munidos com um verdadeiro arsenal – 2 pistolas, uma delas de uso restrito – e 63 munições de calibres restritos – para garantir a execução do crime e intimidar a população ou até a Força Pública e, ao avistarem a Polícia Militar, empreenderam fuga e adentram ilegalmente na residência de uma família, fazendo-a de refém por várias horas, sempre um dos réus apontando a arma para a cabeça de um dos moradores do local, e onde havia, inclusive, uma mulher grávida. Além disto, houve um disparo de arma de fogo dentro da residência, onde estavam não só os réus mas toda a família feita de refém. Depreende-se, portanto, que os fatos narrados nestes autos são suficientes para reconhecer o risco à ordem pública que a liberdade do réu ocasionaria. E não é só: o réu responde a outros 2 processos criminais, como já ressaltado (0508965-91.2020.8.05.0001 – Tráfico de Entorpecentes – e 0559118-70.2016.8.05.0001 – Roubo Majorado), a evidenciar claro, expresso e iminente risco de reiteração delitiva caso o réu seja posto em liberdade. Portanto, MANTENHO a PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU MARCELO HENRIQUE PAZ SOUZA e LHE DENEGO o direito de recorrer em liberdade, visando a garantia da ordem pública.
[…]
Denego ao Réu TÁCIO SOARES DE JESUS o direito de recorrer em liberdade, por persistirem as razões motivadoras de seu decreto de prisão preventiva. Primeiro, seria incongruente soltá-lo após ter sido condenado diante da comprovação da autoria e materialidade delitiva, com a aplicação de severa pena privativa de liberdade em regime fechado e ter respondido ao feito preso cautelarmente. Ademais disso, a sua culpabilidade e as circunstâncias do crime desautorizam a concessão da benesse legal, uma vez que o réu e seu comparsa estavam de posse de relevante quantidade de substância entorpecente ilícita, munidos com um verdadeiro arsenal – 2 pistolas, uma delas de uso restrito – e 63 munições de calibres restritos – para garantir a execução do crime e intimidar a população ou até a Força Pública e, ao avistarem a Polícia Militar, empreenderam fuga e adentram ilegalmente na residência de uma família, fazendo-a de refém por várias horas, sempre um dos réus apontando a arma para a cabeça de um dos moradores do local, e onde havia, inclusive, uma mulher grávida. Além disto, houve um disparo de arma de fogo dentro da residência, onde estavam não só os réus mas toda a família feita de refém. Depreende-se, portanto, que os fatos narrados nestes autos são suficientes para reconhecer o risco à ordem pública que a liberdade do réu ocasionaria. E não é só: o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado (0513172-70.2019.8.05.0001 - roubo majorado e corrupção de menores), a evidenciar claro, expresso e iminente risco de reiteração delitiva caso o réu seja posto em liberdade. Portanto, MANTENHO a PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU MARCELO HENRIQUE PAZ SOUZA e LHE DENEGO o direito de recorrer em liberdade, visando a garantia da ordem pública. ”
Em relação à matéria, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento jurisprudencial no sentido de que a periculosidade social do Réu consiste em fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva, para fins de garantia da ordem pública.
Verificando que a manutenção da custódia cautelar dos Réus foi devidamente fundamentada pelo MM Juiz e que o mesmo identificou a necessidade da permanência, ressaltando suas periculosidades sociais, por envolvimento no mundo das drogas e das armas, além de terem colocado em risco as vidas de uma mulher grávida e uma criança, fazendo-as de reféns, em consonância com os ditames legais, impõe-se, portanto, a manutenção da prisão, devendo ser negado aos Apelantes o direito de recorrer em liberdade.
CONCLUSÃO
Ante o exposto voto, em harmonia com a douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto, rejeitando a preliminar e, no mérito, DANDO-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reduzir a pena privativa de liberdade do Réu, MARCELO HENRIQUE PAZ SOUZA, para 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, reduzindo a pena de multa em 1.226 (hum mil, duzentos e vinte e seis) dias-multa, bem como reduzir a pena privativa de liberdade do Réu, TÁCIO SOARES DE JESUS, para 19 (dezenove) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, reduzindo a pena de multa para 1.527 (Hum mil, quinhentos e vinte e sete) dias-multa, mantendo, no mais, a sentença recorrida conforme lançada.
Salvador/BA, 3 de março de 2024.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator