PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000201-62.2023.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): ROBERTO DOREA PESSOA |
| APELADO: JOAQUIM JOSE LEDO |
| Advogado(s): TED MACEDO ROCHA, DANIEL DA SILVA PRADO |
Conheço do recurso de apelação por ser o rito correto para impugnar a decisão recorrida (art. 1.009 do CPC), em razão de a parte recorrente ser legítima e possuir interesse recursal (art. 996), porque não há causa impeditiva ou extintiva de seu direito de recorrer (art. 999 ou 1.000), porque sua forma é adequada (art. 1.010), e porque é tempestivo (art. 1.003, § 5º).
Trata-se de Apelação Cível, interposta por Banco Bradesco S.A., contra sentença proferida pela 1ª Vara Cível da Comarca de Guanambi/BA, nos autos da Ação de Procedimento Comum Cível ajuizada por Joaquim José Ledo, que julgou procedentes os pedidos iniciais para:
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Declarar a inexistência de contrato de empréstimo consignado;
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Condenar o banco à restituição em dobro dos valores descontados a partir de 30/03/2021 e à restituição simples no período anterior;
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Condenar ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00;
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Arbitrar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
O banco apelante sustenta que a contratação ocorreu com o Banco PAN, tendo havido cessão do crédito ao Banco Bradesco. Apresenta contrato com assinatura e documentos que considera válidos. Defende que houve recebimento do valor por parte do recorrido, razão pela qual não haveria fraude nem dano.
Por sua vez, o recorrido, aposentado rural, nega ter contratado o empréstimo, assinado qualquer documento ou recebido valores. Aponta divergências gritantes na assinatura, no estado civil, no endereço e local de assinatura (município do Ceará, apesar de residir na Bahia). Defende que os documentos apresentados não são válidos e a perícia grafotécnica seria desnecessária, ante a evidente falsidade caligráfica.
A sentença reconheceu a inexistência da contratação com base nas provas dos autos, destacando as incongruências e a falsificação grosseira da assinatura.
Não havendo preliminares, passo a analisar o mérito da causa.
De início, rememoremos que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme o enunciado da Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479 do STJ).
Havendo a instituição bancária ré juntado aos autos o contrato de Id. 87185696), cuja assinatura foi impugnada pela parte autora, caberá à demandada o ônus de provar a sua autenticidade.
Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento, na apreciação do REsp 1.846.649-MA, tema 1061, no âmbito de recurso repetitivo, fixou a tese no sentido de que “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(STJ - REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)
Por essa razão, sendo o presente caso justamente uma discussão acerca da autenticidade de contrato de empréstimo com descontos em benefício previdenciário, deveria a instituição financeira comprovar a regularidade do referido contrato questionado. Não o fazendo, impõe-se o reconhecimento da nulidade do negócio jurídico por vício de consentimento, bem como a condenação em dano moral e material indenizáveis.
No caso dos autos, a parte autora, ora apelada, impugnou descontos em seu benefício previdenciário, que decorrem de um empréstimo não contratado. Neste cenário, ela ostenta a condição de vítima da relação de consumo e, portanto, equiparável ao consumidor, nos termos do artigo 17 do CDC.
Por seu turno, o apelante se amolda à definição de fornecedora, com fundamento no art. 3º do CDC. Assim, incorre-se em relação de consumo, subsumindo-se a hipótese às normas do Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 14, consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, bastando para tanto a demonstração do fato, do dano e do nexo causal, sendo prescindível a presença da culpa.
A fraude praticada por terceiros não exime a apelante de indenizar a consumidora dos danos respectivos. Por integrar o risco da atividade econômica da apelante, a fraude caracteriza fortuito interno. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA EM CARTÃO DE CRÉDITO REALIZADA ATRAVÉS DE FRAUDE RECONHECIDA PELA LOJA RÉ. A SENTENÇA JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. PRETENDE A PARTE AUTORA, TÃO SOMENTE, A MAJORAÇÃO DO DANO MORAL E JUROS APLICANDO-SE O VERBETE SUMULAR Nº 54 DO STJ. A atuação de terceiro fraudador não isenta o fornecedor de serviços do dever de reparação, visto que, conforme entendimento já sumulado por esta Corte e pelo E. STJ, a fraude praticada por terceiro representa fortuito interno e integra os riscos do empreendimento nas relações consumeristas, não excluindo assim a responsabilidade das instituições financeiras. Em relação à quantificação do dano moral, devem ser observados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Sobretudo para obstar que o agente financeiro venha a adotar tal conduta novamente, bem como tenha mais diligência em casos como este, faz-se necessária a majoração do valor fixado a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juros a partir da citação. Recurso parcialmente provido. (TJ-RJ - APL: 00005207120158190052 RIO DE JANEIRO ARARUAMA 1 VARA CIVEL, Relator: CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 20/03/2018, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2018)
Reconhecidos a nulidade dos contratos e os descontos indevidos, decorrentes dos empréstimos que o recorrido jamais contraiu, em cotejo com a ausência de demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, ora recorrida, nos termos do art. 373, II do CPC, verifica-se o fato, o dano e o nexo entre eles, quedando presentes os requisitos que caracterizam a responsabilidade da instituição bancária em indenizar os danos causados ao apelado.
No caso que ora analisamos, remanesce a questão sobre a devolução em sua forma simples ou em dobro.
De acordo com o artigo 42, parágrafo único, do CDC: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Durante muito tempo, os Tribunais pátrios entenderam, majoritariamente, que, para a repetição do indébito ocorrer em dobro, seria imprescindível a comprovação da má-fé do fornecedor. Tal elemento era essencial para determinar se a devolução do valor cobrado indevidamente seria de modo simples ou em dobro.
Ocorre que, em 30 de março de 2021, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
Segundo o STJ, o artigo 42 do CDC, ao dizer que cabe a repetição do indébito em dobro, “salvo hipótese de engano justificável”, está a dizer que o consumidor, sempre que pagar uma quantia decorrente de uma cobrança indevida, fará jus ao valor em dobro, ressalvados os casos em que o fornecedor tiver um motivo plausível para afastar essa forma de pagamento. Ou seja, a repetição redobrada de indébito passou a funcionar como uma regra alheia à comprovação de má-fé, bastando, unicamente, que fique demonstrada uma conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor.
Consoante ensinamento do Superior Tribunal de Justiça, exigir do consumidor a comprovação da má-fé para receber o valor em dobro significa atribuir-lhe uma prova diabólica, de difícil ou impossível produção, o que vai de encontro à própria hermenêutica do Código Consumerista.
Por tal razão, é entendimento consolidado que a repetição do indébito não necessita da má-fé.
Adotando essa linha hermenêutica, o Superior Tribunal de Justiça se desvencilhou de um raciocínio há muito praticado, de modo que achou conveniente modular os efeitos desse entendimento, conforme os termos a seguir: “Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão”.
Analisando-se o sistema de publicação do Superior Tribunal de Justiça, observa-se que o acórdão em discussão fora publicado em 30.03.2021, sendo esse, portanto, o marco inicial para aplicar a repetição do indébito em dobro independentemente de má-fé do fornecedor.
Nesse sentido, inexistindo a má-fé, deve ser determinada a restituição simples dos descontos efetuados antes do marco temporal estipulado pela Corte Superior, ou seja, 30.03.2021 e, na forma dobrada, para as cobranças posteriores.
Vale ressaltar que o simples fato de privar o consumidor de fração de sua aposentadoria, sem que o hipossuficiente lhe tenha dado causa, enseja o dever de indenizar os danos morais suportados pelo mesmo. Sobre o tema, o STJ já se posicionou, in litteris:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DECISÃO Vistos etc. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BANCO DAYCOVAL S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face do acórdão assim ementado: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. APELO IMPROVIDO. I - Demonstrado que o empréstimo descontado no benefício do aposentado é fraudulento, caracterizado está o dever de indenizar. II - Os transtornos sofridos à normalidade da vida do aposentado caracteriza dano moral. II - Apelo improvido. (e-STJ Fl. 163) (…)” (AREsp 731.461, Relator MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, publicado em 19/02/2016).
Demonstrada a ilegalidade dos descontos, assim como a ocorrência de dano moral e a obrigação de reparação por parte do recorrente, sendo certo que de toda a narrativa dos autos e dos fatos apurados, os fatos ultrapassam a barreira do mero aborrecimento, gerando abalo à parte autora, de forma a caracterizar o referido dano extrapatrimonial.
Dest'arte, comprovou-se o dano moral pleiteado porque o apelado foi indevidamente privado mensalmente de parte do seu benefício previdenciário, dotado de natureza alimentar, em razão de dívida que não contraiu, sendo, no caso, desnecessária a sua demonstração, vez que dotado de natureza in re ipsa. Nesse sentido, Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO PELA AUTORA. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE AGIU COM DESÍDIA AO CONFERIR A DOCUMENTAÇÃO E OS DADOS PESSOAIS APRESENTADOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA. APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 479 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO R$ 5.000,00. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A temática dos autos envolve responsabilidade objetiva da instituição bancária (art. 14, do CDC), face aos defeitos relativos à prestação de serviços. 2. Da análise dos documentos presentes nos autos, Cédula de Crédito Bancário (fls. 26/30) e o comprovante de saque (fls. 93) vislumbra-se indícios de fraude. Isto porque o endereço constante no contrato difere do informado pela autora, assim como, comprova que o saque foi realizado por terceiro, estranho à suposta relação contratual atribuída às partes. 3. Destarte, é cristalino o nexo de causalidade entre a conduta (descontos indevidos de valores no benefício de aposentadoria) e os danos causados à ora apelada, restando evidenciada a falha na prestação de serviços do apelante, visto que, de forma negligente e descuidada, permitiu a contratação sem diligenciar a idoneidade do contratante. Assim, atendidos os pressupostos da responsabilidade civil, surge a obrigação de reparar o dano, que se apresentam in re ipsa, ou seja, decorrentes do próprio evento danoso. 4. Com efeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou tal entendimento ao editar a Súmula 479, in verbis: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." 5. Quanto ao valor da indenização, o montante da condenação, estipulado em R$ 5.000,00, não comporta redução, mostrando-se condizente com os contratempos causados e adequado às peculiaridades do caso concreto, mormente por tratar-se de pessoa que percebe modestos rendimentos, sendo tais desfalques aptos a comprometer a subsistência da autora, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendidos os aspectos preventivos e pedagógicos necessários a repelir e evitar tais práticas lesivas aos consumidores. (TJ-BA - APL: 00026406120138050080, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/07/2019)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECEDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SERVIÇO. MÁ PRESTAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. PROVA INCONTESTE. AUSÊNCIA. PROVENTOS. DESCONTOS. IRREGULARIDADE. VALORES. RESTITUIÇÃO. IMPOSIÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. I – A responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, devendo o mesmo responder pelos riscos de sua atividade, independentemente de dolo ou culpa, especialmente se não faz prova irrefutável do negócio firmado com o consumidor, que, por sua vez, comprovou o não recebimento do valor dado como empréstimo. II – Considerando a fragilidade da prova apresentada pela instituição financeira, a quem cabe ônus de comprovar a contratação, tem-se como procedente o pedido autoral para a devolução do valor indevidamente descontado dos seus proventos. III – Os descontos de valores em aposentadoria, decorrente de contrato de empréstimo consignado não contratado, priva do idoso de perceber, na integralidade, o seu beneficio previdenciário, o que é suficiente para caracterizar o dano de ordem moral in re ipsa, vez que se trata de privação de verba de natureza alimentar. IV – Evidenciado o dever de indenizar pelo dano moral, a verba reparatória deve ser fixada em montante que atende à dupla finalidade de proporcionar razoável dissabor educativo ao causador do dano e compensar a vítima do constrangimento, sem configurar enriquecimento sem causa, motivo pelo qual entendo adequada a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), comumente fixada por esta Corte de Justiça. V – Com a reforma da sentença e a procedência da ação, exclui-se a condenação da autora por litigância de má-fé e inverte-se o ônus da sucumbência. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80629425020198050001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021)
Configurado o dano moral, passo à análise do valor arbitrado a título de indenização.
Quanto ao valor da indenização, é consabido que o arbitramento efetuado pelo julgador deve ter ao lado da função reparatória, cuja baliza é a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), a função inibitória, de modo que não importe em injustificado enriquecimento para a parte, mas sem perder seu objetivo de desestimular condutas análogas.
Nesta senda, devem ser sopesadas as condições socioeconômicas das partes, a repercussão do dano e a conduta do agente, visando a adequada fixação do montante indenizatório, obstando-se o enriquecimento indevido da consumidora e, noutra ponta, a imposição de pena demasiada à Ré. O valor estabelecido em sentença de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra adequado ao presente caso, com lastro nos fundamentos acima estabelecidos.
Nesse ponto, deve ser realizada a compensação de eventuais valores depositados em prol da requerente com o valor da condenação, se já não realizada na via administrativa devendo incidir correção monetária sobre o montante a ser compensado, tendo como termo inicial a data da disponibilização do valor em conta da parte autora.
Diante da inconsistência dos documentos apresentados pelo banco, da ausência de demonstração da cessão de crédito efetiva e da gritante divergência entre a assinatura do autor e a constante no contrato, a sentença acertadamente concluiu pela inexistência da relação jurídica entre as partes. A responsabilidade do fornecedor é objetiva, e o banco não comprovou diligência na contratação.
Configurada a fraude, mostra-se adequada a condenação à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente a partir de 30/03/2021, nos termos da jurisprudência do STJ (REsp 1.199.782/PR – Tema 322).
Por fim, os honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação se mostram adequados, de acordo com o art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, não havendo razão para sua modificação.
Ante o exposto, VOTO por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.