PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000392-87.2022.8.05.0009 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ANAGE |
| Advogado(s): CARINA CRISTIANE CANGUCU VIRGENS |
| APELADO: ALEXSANDRA DANTAS CRUZ |
| Advogado(s): MAXWELL CUNHA SILVA, ALCIONE SOUSA BARBOSA |
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. SENTENÇA PROCEDENTE, EM PARTE. RECURSO DA MUNICIPALIDADE. TESES DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO COMUM E INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI MUNICIPAL Nº 387/2016 (PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE PANDEMIA DO MUNICÍPIO DE ANAGÉ). REJEIÇÃO. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. PRECEDENTES STF. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL EM CONSONÂNCIA COM O ART. 198, § 5º DA CRF/88, REGULAMENTADO PELA LEI FEDERAL Nº 11.350/2016. ANTINOMIA ENTRE NORMAS MUNICIPAIS. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL E PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DO CAPÍTULO DO DECISUM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IRDR - TEMA 15. FATO INCONTROVERSO. PAGAMENTO HABITUAL DA VERBA NO PERCENTUAL DE 20% CONFORME ART. 22 DA LEI MUNICIPAL Nº 387/2016 (PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE PANDEMIA DO MUNICÍPIO DE ANAGÉ). BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTOS BÁSICOS. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. INDEXAÇÃO VEDADA. SÚMULA VINCULANTE 04 DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
VOTO
Conclusos os autos em 10.07.2023, vieram-me para análise após promoção ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ocorrida 13.12.2023.
Conhece-se do recurso porque presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, estando tempestivo, dispensado do preparo, na forma do § 1º do art. 1.007 do CPC, impugnando os fundamentos da sentença combatida.
De plano, rejeita-se a tese de incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar demanda que verse sobre direito resistido de servidor público regido pela CLT.
É certo que a relação jurídica travada pela municipalidade com a recorrida, agente comunitária de saúde, possui natureza estatutária, regida pela Lei Municipal nº 387/2016 (Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Pandemia do Município de Anagé), fato que fixa a competência da justiça comum para processar e julgar o feito em análise.
Aliás, essa compreensão já foi externada por este sodalício em casos similares. Confira-se o precedente.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGENTE DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE ANAGÉ. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTATUAL PARA PROCESSAR A DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O cerne recursal consiste em fixar qual é juízo competente para o julgamento da ação principal, a Justiça Trabalhista ou a Justiça Comum Estadual.
2. Compulsando-se os fólios, observa-se que o recibo de pagamento (fls. 7 do ID 1089578) demonstra que a agravante exerce cargo/função de Agente de Saúde, que é concursada e que o regime aplicável é o celetista.
3. Tendo sido no recibo de pagamento colacionado nos autos (fls. 7 do ID 1089578) que essa se trata de uma servidora pública e não apenas uma prestadora de serviço do município e, sendo inviável a fixação de regime jurídico que não seja único, com fulcro no caput do art. 39 da CF, compreende-se como incabível o enquadramento da agravante como servidora pública sob o regime celetista.
4. Portanto, reconhece-se que o regime aplicado à agravante no caso em tela é o estatutário.
5. É competente o juízo a quo (Juízo da Comarca de Anagé) para julgar a demanda principal que gerou este agravo de instrumento.
Recurso conhecido e provido. (AI nº 8009675-06.2018.8.05.0000, TJ/BA, 3ª CC, Relatora Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus, DJE 28.11.2019)
Ademais, o egrégio STF já cravou entendimento de que “... a existência de lei municipal que disciplina as contratações e as regras atinentes à carreira de Agente Comunitário de Saúde no âmbito do Município reclamante, estendendo à mesma o regime jurídico único dos demais servidores municipais, evidencia que a relação jurídica constituída entre as partes é de natureza eminentemente jurídico-administrativa.”
Observe-se o precedente trazido à colação.
AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE MUNICIPAL. ADMISSÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988, NOS MOLDES DA LEI 643/2001 DO MUNICÍPIO DE CURIMATÁ, QUE ESTABELECEU O REGIME JURÍDICO ÚNICO AOS SEUS SERVIDORES. OFENSA AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA MEDIDA CAUTELAR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.395. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal referendou medida cautelar na ADI 3.395, fixando ser de competência da Justiça Comum as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, independentemente de quais sejam as verbas pleiteadas pelo servidor (Min. Cezar Peluso, DJ de 10/11/2006). 3. In casu, a existência de lei municipal que disciplina as contratações e as regras atinentes à carreira de Agente Comunitário de Saúde no âmbito do Município reclamante, estendendo à mesma o regime jurídico único dos demais servidores municipais, evidencia que a relação jurídica constituída entre as partes é de natureza eminentemente jurídico-administrativa. Precedentes: Rcl 28.724-AgR Red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27/8/2018, e Rcl 39.909, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/4/2020. 4. A jurisprudência desta Corte tem entendido pela incompetência da Justiça do Trabalho, ainda que, inicialmente, o trabalhador tenha sido contratado à luz das regras previstas na CLT. Destarte, sendo o vínculo disciplinado por lei que instituiu o regime estatutário no âmbito do ente público, a transmudação de regime administrativo só seria possível em hipóteses excepcionais, e desde que observados alguns critérios de ordem legal, o que não se verifica no presente caso. Precedentes: Rcl 26.048-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 25/4/2018; Rcl 18.695-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 15/3/2017, e Rcl 16.386-AgR, Rel. Min. Teori Zavaschi, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2014. 5. O fato de o processo originário envolver a pretensão quanto ao pagamento do FGTS referente aos meses não depositados não descaracteriza a competência da Justiça Comum, mas, antes, a reafirma, tanto pela existência de Lei Municipal regente, quanto pelo fato de que, ainda que a relação jurídico-administrativa tenha sido desvirtuada ou submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência de concurso público, não há que se falar em competência da Justiça Laboral, dada a prevalência da questão de fundo (Rcl 10.986-AgR, Redator p/ o acórdão Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 23/4/2014). 6. Agravo a que se nega provimento. (Rcl 40367 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 31-08-2020 PUBLIC 01-09-2020)
Também não se acolhe a prejudicial de mérito voltada à declaração de inconstitucionalidade do referido normativo municipal, pois, o art. 198, § 5º da CRF/88, que versa sobre a contratação dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias, prevê que lei federal disporia, inclusive, sobre seu regime jurídico. Confira-se.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(Omissis...)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.
Por seu turno, a Lei Federal nº 11.350/2016, ao regulamentar o dispositivo constitucional, estabelece no seu art. 8º que “Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.”
Assim, em princípio, os agentes comunitários de saúde serão regidos pela CLT, exceto, como ocorre no caso do Município de Anagé, se houver legislação local que discipline de forma diversa.
Nessa toada, não se percebe qualquer inconstitucionalidade na Lei Municipal nº 387/2016 (Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Pandemia do Município de Anagé) frente ao art. 39 da CRF/88.
Ademais, eventual antinomia entre o art. 2º da Lei Municipal nº 387/2016 (Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Pandemia do Município de Anagé), em face do art. 122, inc. I da Lei Municipal nº 001/2013 (Lei Orgânica do Município de Anagé), além de não comportar reconhecimento de inconstitucionalidade, não se presta o obstar direito subjetivo da parte que ingressou no serviço público municipal em 01.11.1998, conforme documento oficial contido no Id 39633772.
No mérito, tem-se que a demandante, agente comunitária de saúde do Município de Anagé, visou em sua inicial o enquadramento na classe e nível, conforme parecer final da comissão de enquadramento instituída no Decreto nº 56/2017 08 de Setembro de 2017, realizado com base na Lei Municipal n. 387 de 2016; o pagamento das diferenças decorrentes do retardo no seu enquadramento, com acréscimos legais; o pagamento de 20% de indenização transporte, dos últimos cinco anos, sob seu salário base; pagamento do adicional de insalubridade dos últimos cinco anos e das parcelas vincendas, sob o salário base; condenação em custas processuais e em honorários sucumbenciais.
De logo, deve-se frisar que o capítulo da sentença que resolveu o enquadramento da recorrida e o pagamento de eventuais diferenças decorrentes, transitou em julgado, uma vez que o inconformismo da municipalidade não se insurge quanto a este ponto.
No que tange a tese recursal de imprescindibilidade de laudo pericial contemporâneo para o deferimento do pedido de adicional de insalubridade, tem-se que a matéria encontra-se devidamente dirimida no âmbito deste Tribunal de Justiça, quando do julgamento do IRDR 0000225-15.2017.805.0000, sendo impositiva a aplicação do Tema 15 deste TJ/BA.
Naquela oportunidade, a egrégia Seção Cível de Direito Público deste sodalício fixou a tese pela desnecessidade de laudo pericial para concessão de adicional de insalubridade quando, havendo lei local disciplinando a questão, sem regulamentação pelo Poder Executivo, o fato seja incontroverso.
Leia-se a tese jurídica firmada.
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, $3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. 1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, 83º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, Il e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, Il e IH do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. (IRDR 0000225-15.2017.805.0000, TJ/BA, SCDP, Relatora Desª Regina Helena Ramos Reis, j. 12.12.2020)
No caso concreto, como bem pontuou o Juiz da causa, “A controvérsia instaurada cinge-se exclusivamente quanto à base de cálculo a incidir o adicional, motivo pelo qual, se faz desnecessária a existência de laudo pericial para a procedência. Acrescente-se que a própria municipalidade vem reconhecendo, há anos, o direito do adicional de insalubridade da parte autora, embora calculados por base de cálculo equivocada. Inaplicável o precedente do STJ, portanto.”
De fato, os holerites encartados no Id 39633773, revelam que o adicional de insalubridade tem sido pago a recorrida no percentual de 20% pela Administração Pública Municipal, sem qualquer embaraço.
Assim, é incontroverso que a apelada faz jus ao referido adicional, sendo que o art. 22 da Lei Municipal nº 387/2016 (Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Pandemia do Município de Anagé), estabeleceu tanto o percentual a ser pago à título de adicional de insalubridade, quanto a sua base de cálculo. Verifique-se.
Art. 22 - Os adicionais de insalubridade e periculosidade não são cumulativos, recaindo sobre os cargos de Agente Comunitário de Saúde o adicional de insalubridade de grau médio de 20% (vinte por cento) , e para os Agentes de Combate às Endemias o percentual de 20% (vinte por cento), dos seus vencimentos básicos respectivos, Ficando estabelecido à partir da aprovação e vigência desta Lei o pagamento no percentual de 10% e a diferença quando do enquadramento no ano de 2017 revogando todas as disposições em contrário;
Nesse contexto, desarrazoada a tentativa do apelante de modificar a base de cálculo de incidência do adicional de insalubridade para o salário mínimo, sendo hipótese de incidência da Súmula Vinculante 04 do STF que preconiza “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Vale a leitura de julgado da Excelsa Corte em caso análogo.
INSALUBRIDADE – ADICIONAL – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO. Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo – Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. (RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
Pelo exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e, após rejeitar as teses de incompetência absoluta do Juízo de Anagé e de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº Lei Municipal nº 387/2016 (Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Pandemia do Município de Anagé), negar-se provimento, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa ao Juízo de origem.
Sala das Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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