PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004452-05.2021.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: GILMARA ARAGAO REIS |
| Advogado(s): LILIANE DIAS DE ANDRADE SANTOS |
| APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO |
| Advogado(s): |
Compulsando os autos, verifico que a parte a autora GILMARA ARAGÃO REIS, ora apelante, ajuizou ação ordinária, pleiteando que o Estado da Bahia autorizasse a realização do tratamento cirúrgico de explante de silicone com reconstrução das mamas, bem como indenização por danos morais.
Após analisar os autos, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, acolhendo apenas o pedido de obrigação de fazer consistente na autorização e custeio do tratamento da autora de EXPLANTE DE SILICONE, COM RECONSTRUÇÃO DAS MAMAS, PARA FINS DE TRATAMENTO DE CONTRATURA CAPSULAR NA MAMA DIREITA, com os materiais e medicamentos necessários, a ser realizado na rede credenciada.
Em suas razões, a apelante pleiteia a conversão em perdas e danos da obrigação de fazer relativa ao procedimento cirúrgico de reconstrução mamária.
Compulsando os autos, verifica-se que em nenhum momento houve pedido da autora, na origem, de conversão da obrigação em perdas e danos.
Como se sabe, a tese nova não pode ser suscitada somente em sede recursal, sob pena de ofensa ao artigo 1.013, do CPC.
Assim, o requerimento da apelante configura inovação recursal, de modo que a sua análise por esta Corte fica prejudicada, expondo-se às consequências da supressão de instância, motivo pelo qual o conhecimento parcial do apelo é medida que se impõe.
Adverte-se, contudo, que a eventual conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pode ser discutida na fase de cumprimento de sentença, caso a parte requerente deseje fazê-lo no juízo de origem, de modo que o que se firma agora é apenas a impossibilidade de discussão per saltum do tema.
Dando seguimento ao julgamento, a parte autora apela, pleiteando a reforma da sentença para julgar procedente o pleito de condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.
In casu, a recorrente, após receber implante de próteses mamárias, passou a apresentar sintomas de contratura capsular em mama direita, sofrendo com dores intensas.
Diante deste quadro, o médico assistente indicou a necessidade de realização de tratamento cirúrgico para a retirada das próteses, indicando que seria este o único tratamento disponível para a autora.
Assim, há de se sopesar no caso em tela a imprescindibilidade do tratamento da patologia que acomete a beneficiária do PLANSERV, que foi devidamente exposta pelo profissional competente.
Além disso, não se afigura cabível que a administradora do plano de saúde possa estabelecer os tratamentos e os meios de investigação das doenças a serem manejados para garantir a melhor qualidade de vida do paciente, limitando-os.
Nesta senda, a jurisprudência do STJ segue no sentido de reconhecer a abusividade da recusa do tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANO S MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FISIOTERAPIA NO PROTOCOLO PEDIASUIT. RECUSA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA INDEVIDA.
1. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de fisio terapia prescrita para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1897025/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. NEGATIVA. CONDUTA ABUSIVA. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DA ANS. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa de cobertura da operadora do plano de saúde, ainda que de autogestão, de custear medicamento necessário para assegurar o tratamento de doença coberta pelo plano.
2. A ausência do tratamento no rol de procedimentos da ANS não foi suscitada no recurso especial, inviabilizando que seja levantada em sede de agravo interno, por configurar inovação recursal.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1710532/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE REALIZAÇÃO DO EXAME ?ONCOTYPE DX?. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO.
1. Ação de obrigação de fazer.
2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada ha´ muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS e´ meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
4. Considerando que não existe determinação de suspensão dos processos que versem sobre a questão em exame, não há que falar em sobrestamento do feito.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1877692/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)
Assim, da análise dos autos, percebe-se que a situação delineada demonstra uma inobservância da função social do pacto por parte do apelado, já que, malgrado envolver o caso questão de saúde, não houve uma preocupação devida em atender a beneficiária do Plano.
Como é cediço, o dano moral ocorre quando há ofensa à dignidade da pessoa humana, considerando-se esta como o direto à vida privada, à honra, à imagem, e reputação, dentre outros aspectos da personalidade.
Deste modo, sendo razoável presumir que a negativa do plano de saúde agravou a condição de aflição psicológica da requerente, exsurge a necessidade da compensação por danos extrapatrimoniais.
Considerando os aspectos do caso concreto, tem-se por legítima a condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais em favor da apelante. Isso dado que, embora adimplente com suas obrigações, a recorrente foi impedida de realizar tratamento apontado como fundamental por profissional habilitado.
Em igual sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO, POR CONTER RAZÕES DISSOCIADAS, REJEITADA. PLANSERV. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CDC. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 608 STJ. PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO DEVEM OBSERVAR OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, DISPOSTOS NO CÓDIGO CIVIL. AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DO EXAME PET-CT. CABIMENTO. CONDUTA ILÍCITA. CONFIGURADA. DANO MORAL. IN RE IPSA. VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CORREÇÃO E JUROS DE MORA. SUMULAS 54 E 362 STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA PARTE RÉ NÃO CONFIGURADA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APELO NÃO PROVIDO. Há que se rejeitar a preliminar de não conhecimento do apelo, por razões dissociadas, posto que do exame das razões recursais constata-se a existência da correlação da matéria abordada nas razões de apelação e a matéria decidida na sentença. O Superior Tribunal de Justiça decidiu não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, consoante a Súmula 608, da referida Corte. Os planos de saúde de autogestão devem observar os princípios da boa-fé e da função social do contrato, dispostos no Código Civil, mormente os arts. 421 e 422. Tem-se como abusiva a conduta do plano de saúde de autogestão, que impede o paciente de realizar um exame considerado essencial pelo Médico assistente, para diagnóstico de câncer, configurando infração ao princípio da boa-fé. A recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, ainda que constituída sob a modalidade de autogestão, em autorizar a cobertura financeira de exame médico diagnóstico, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no beneficiário. O valor da indenização pelos danos morais fixado pelo a quo, no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), não se revela excessivo, devendo os juros de mora fluírem a partir do evento danoso e a correção monetária desde a data do arbitramento, conforme as súmulas 54 e 362 do STJ. Não há que se falar em litigância de Má Fé do Recorrente, vez que não houve no presente feito nenhuma atitude atribuível ao Acionado/Apelante, que configurasse violação aos deveres das partes ou seus Procuradores. Por fim, considerando que os honorários de sucumbência decorrerem da causalidade, e, tendo em vista a sucumbência recursal do Apelante, majoram-se os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, em atenção ao §11º do artigo 85 do CPC/2015. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8000455-64.2020.8.05.0080,Relator(a): ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS,Publicado em: 23/06/2021 )
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. SENTENÇA QUE CONDENOU O ESTADO DA BAHIA (PLANSERV) A AUTORIZAR O EXAME PRESCRITO PELO MÉDICO DA APELADA, BEM COMO NO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, FIXADOS EM R$ 5.000,00, E EM MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA, A TÍTULO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM FIXADO. DANO MORAL CONFIGURADO. A RECUSA INDEVIDA E/OU OMISSÃO À COBERTURA REQUERIDA OCASIONA DANOS MORAIS, POIS AGRAVA O CONTEXTO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E DE ANGÚSTIA SOFRIDOS PELA APELADA, SENDO OBRIGAÇÃO DO APELANTE (ESTADO DA BAHIA) AUTORIZAR E CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. QUANTO A IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE AO ESTADO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, ESTA NÃO SE JUSTIFICA, NA MEDIDA EM QUE NÃO RESTOU COMPROVADO QUE A PARTE PRATICOU CONDUTA DE ORDEM LESIVA, INSPIRADA NA INTENÇÃO DE PREJUDICAR. DESTARTE, NÃO HAVENDO PROVA DA INSTAURAÇÃO DE LITÍGIO INFUNDADO OU DA OCORRÊNCIA DE DANO PROCESSUAL EM DESFAVOR DA PARTE CONTRÁRIA, NÃO PODE HAVER CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA EM FACE DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA. A MATÉRIA JÁ FOI APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS IDOS DE 2009, EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO (TEMA 129), FIRMANDO-SE A SEGUINTE TESE: “RECONHECE-SE À DEFENSORIA PÚBLICA O DIREITO AO RECEBIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SE A ATUAÇÃO SE DÁ EM FACE DE ENTE FEDERATIVO DIVERSO DO QUAL É PARTE INTEGRANTE”. ASSIM, EM TESE, É POSSÍVEL A CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO, DIVERSO DO ENTE ESTADUAL, EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. CONTUDO, O PRECEDENTE INVOCADO NÃO TRATOU DA HIPÓTESE EM QUE HÁ LEI ESTADUAL, EXCLUINDO TAL POSSIBILIDADE. A LEI ESTADUAL Nº. 11.045/2008, QUE CRIOU O FUNDO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, EM SEU ARTIGO 3º, EXCLUIU DAS RECEITAS DO FUNDO AQUELAS DECORRENTES DE AÇÕES CONTRA ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. NESTE SENTIDO, NÃO SÃO DEVIDOS HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO DA APELANTE MARIA DO CARMO AZEVEDO MARQUES, NÃO PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA, PROVIDO, PARCIALMENTE, APENAS PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8008595-24.2019.8.05.0080,Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO,Publicado em: 15/06/2021 )
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANSERV. MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR COM FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL E FISIOTERAPIA MOTORA. RECUSA DE COBERTURA. DESCABIMENTO. EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO DOS INTERESSES JURÍDICOS EM CONFLITO. PREJUÍZOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. DANO IN RE IPSA. RAZOABILIDADE DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - R$ 5.000,00 - FIXADO EM PRIMEIRO GRAU. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
I - O ente estatal busca a reforma da sentença que lhe impôs, na qualidade de gestor do PLANSERV, o custeio de tratamento multidisciplinar com fonoaudiologia, terapia ocupacional e fisioterapia motora, em favor do autor/apelado, menor portador de transtorno do espectro autista, com histórico de atraso no desenvolvimento, dificuldade de comunicação não verbal e interação.
II - Consoante orientação pacificada pelo STJ, a escolha do tratamento adequado não deve ser do plano de saúde, mas, sim, do médico assistente que acompanha o paciente
III - Verificada a colisão de direitos e interesses, cabe ao Julgador fazer a necessária ponderação e tutelar o bem de maior valor jurídico, que, na hipótese em tela, é a vida, a saúde, a dignidade e o bem estar do menor.
IV - Conclusão a que se chega independentemente da aplicação à espécie das disposições do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 608, do STJ), por encontrar respaldo em princípios e normas constitucionais, bem assim em regras comuns de direito civil e administrativo.
V - Relativamente à indenização por danos morais, ainda que o mero descumprimento contratual não seja causa geradora de dano moral indenizável, o entendimento jurisprudencial assente no STJ é no sentido de que a injusta recusa de cobertura ao tratamento médico necessário abre ensejo à reparação por danos morais, tendo em vista que tal fato agrava a situação de fragilidade, inclusive psíquica, em que se encontra o segurado.
VI - Trata-se, na espécie, de dano in re ipsa, afigurando-se descabida a exigência do apelante quanto à demonstração de prejuízos concretos.
VII - O quantum indenizatório fixado em primeiro grau - R$ 5.000,00 - atende aos padrões de razoabilidade vigentes, estando, ainda, em consonância com a peculiaridades do caso concreto e com os parâmetros adotados pela jurisprudência desta Corte em situações semelhantes. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0537789-65.2017.8.05.0001,Relator(a): MARCIA BORGES FARIA,Publicado em: 14/06/2021 )
Como é cediço, a função primordial da indenização a título de danos morais é compensar a vítima por uma lesão indevida aos direitos da personalidade. Trata-se, na essência, da verificação que a lesão aos direitos não patrimoniais da pessoa, por atingirem os mais caros aspectos da existência humana, especialmente a dignidade da pessoa, não se coaduna com a possibilidade de restauração do status quo ante. Dito de outro modo, atingidos os direitos da personalidade, não se vislumbra a possibilidade do ofensor conseguir restaurar a situação anterior vivenciada pelo ofendido. Deste modo, a indenização a título de danos morais não possui caráter reparatório, mas sim intenta compensar a dor e o sofrimento já experimentados pelo sujeito prejudicado.
Além de visar compensar o abalo moral sofrido pela vítima, a indenização por danos morais não pode descurar do seu caráter pedagógico, sendo necessário que a fixação sirva para desestimular comportamentos semelhantes nos aspectos específico e genérico das relações jurídicas.
Lado outro, salienta-se também que devem ser observados critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Assim, em se tratando de dano moral, cabe ao julgador proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, arbitrando a indenização de forma moderada e equitativa, sempre atento às circunstâncias do caso concreto, evitando que se converta a compensação por danos morais em instrumento de captação de vantagem ou lucro descabido.
Nestas circunstâncias, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e levando-se em consideração as características do caso concreto, observo que a verba indenizatória no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) não importa em enriquecimento sem causa da autora nem se revela insignificante o suficiente para passar despercebido ao ofensor, sendo, inclusive, similar ao quantum ao aplicado por esta Corte em situações análogas, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. AÇÃO ORDINÁRIA PARA FORNECIMENTO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PLANSERV. PARTE AUTORA PORTADORA DE ABDOME EM AVENTAL COM DIÁSTASE DE RETOS ABDOMINAIS EM DECORRÊNCIA DE CIRURGIA BARIÁTRICA. PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA REPARADORA PELO MÉDICO ASSISTENTE . NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PELO APELANTE. DIREITO À SAÚDE. TEMA Nº 1.069 STJ . TESE RECENTEMENTE FIRMADA NO SENTIDO DA OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA PELOS PLANOS DE SAÚDE DA CIRURGIA DE CARÁTER REPARADOR EM PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DECORRÊNCIA DO TRATAMENTO DA OBESIDADE. HIPÓTESE DOS AUTOS. SENTENÇA QUE SE AMOLDA À TESE FIRMADA . DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS), QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA . TEMA 1.002 DO STF. O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIU QUE É DEVIDO O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA NAS DEMANDAS EM QUE ELA REPRESENTA A PARTE VENCEDORA CONTRA QUALQUER ENTE PÚBLICO, INCLUSIVE AQUELES AOS QUAIS ESTÁ VINCULADA. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL EM RELAÇÃO AO ESTADO . DEVIDA A CONDENAÇÃO DO ESTADO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS. ACRÉSCIMO APENAS PARA CONSTAR A ATUALIZAÇÃO DOS PARÂMETROS DE CÁLCULOS ATINENTES À CONDENAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS A PARTIR DE 09/12/2021 (VIGÊNCIA DA EC Nº 113/2021) COM APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PARA 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO . ART. 85, § 11 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação / Reexame Necessário: 05002199720138050126, Relator.: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2024)
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PLANSERV . AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . DIREITO Á VIDA E À SAÚDE. PRESCRIÇÃO MÉDICA DE TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA E ACOMPANHAMENTO COMO FONOAUDIÓLOGO E PSICÓLOGO. NEGATIVA DO PLANO. ILEGALIDADE . URGÊNCIA. CONTRATAÇÃO PARTICULAR. REEMBOLSO. CABIMENTO . DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO . HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS EXCLUSIVAMENTE EM DESFAVOR DO ENTE ESTATAL. ÚNICO CONTRA QUEM HOUVE CONDENAÇÃO NO JUÍZO DE ORIGEM. ART 85, § 11 DO CPC. APELO IMPROVIDOS . A relação jurídica travada nos autos não se submete às regras do Código de Defesa do Consumidor, pois o PLANSERV é plano de autogestão. Apesar do sistema de assistência à saúde em comento enquadrar-se como uma entidade de autogestão e, ainda que inaplicáveis as disposições do Estatuto Consumerista ao presente caso, na solução da presente lide devem ser observados os princípios da função social do contrato e da boa-fé contratual, previstos nos artigos 421 e 422, do Código Civil. No caso dos autos no ano de 2016, o Autor sofreu um acidente automobilístico e, em razão do trauma, lesões, fratura e sequelas ocorrida, necessitou fazer fisioterapia motora neurológica, acompanhamento como fonoaudiólogo e psicólogo, além de requisição de home care e cuidados de curativo. Todavia em que pese recomendação médica e urgência que o caso requeria, tais procedimentos foram negados pelo PLANSERV, o que levou a contratação particular de profissionais da área de saúde para prestar o atendimento prescrito . O STJ firmou entendimento no sentido de que o direito ao reembolso feito fora da rede credenciada do plano de saúde, tem como fundamento a ausência ou insuficiência dos prestadores já habilitados no local, e a presença de urgência/emergência na realização do procedimento. Requisitos igualmente previstos no §§ 1º e 2º, do art. 17 do Decreto nº 9.552/2005, que regulamento o PLANSERV . Sendo, desta forma, legítimo o pedido de reembolso dos Autores. Outrossim, configurado o ato ilícito, consubstanciado na abusividade da negativa do tratamento necessário à saúde do segurado, nasce para o ESTADO DA BAHIA o dever de indenizar os Autores pelos danos morais sofridos. O valor da indenização pelos danos morais deve ser fixado levando em conta a análise das circunstâncias específicas do caso, atentando para a gravidade do dano, comportamento do ofensor e ofendido, posição econômica de ambas as partes, e, repercussão do fato, a fim de representar um montante de valor razoável. No caso dos autos, necessária a manutenção do quantum indenizatório fixado a título de danos morais, pois o valor de R$ 5 .000,00 (cinco mil reais), fixado na sentença, não pode ser considerado elevado bastante a ponto de configurar enriquecimento sem causa dos Apelados, tampouco se apresenta irrisório para o ofensor. (TJ-BA - Apelação: 05156893920188050080, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/01/2024)
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANSERV . INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA 608, DO STJ. APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNÇÃO SOCIAL . DIREITO À SAÚDE, INTEGRIDADE E VIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. RECUSA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE . JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EXAME REALIZADO DE FORMA PARTICULAR. REEMBOLSO DEVIDO. DANO MORAL DEVIDO . QUANTIA FIXADA EM R$ 5.000,00. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 12% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO . APELO DO ESTADO DA BAHIA NÃO PROVIDO. 1. No caso em tela, trata-se de Recurso de Apelação apresentado pelo Estado da Bahia, irresignado com a determinação de reembolso à parte autora, referentes aos valores gastos com a realização de exames médicos e com a condenação ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 . 2. De pronto, necessário pontuar que inexiste relação de consumo entre o PLANSERV e o segurado, por se tratar de entidade fechada de plano de saúde sob o regime de autogestão, razão pela qual se aplica a exceção prevista na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Todavia, imperioso consignar que, não obstante a aplicabilidade do entendimento da Súmula 608 do STJ, os contratos de saúde administrados por entidades de autogestão, devem ser analisados sob o princípio da boa-fé e da dignidade da pessoa humana . 4. No relatório médico de Id. 10810931, o médico assistente da Recorrida, Dr. Bruno Medrado, CRM 18784, assevera que a Apelada “[ ...] encontra-se em acompanhamento médico devido a presença de lesão subepitelial gástrica em antro, sendo necessário a realização de ecoendoscopia para esclarecimento diagnóstico devido ao risco potencial de neoplasia em tal lesão.”. Procedimento que foi negado pelo PLANSERV, impondo que a Autora arcasse com os custos de forma particular, ao custo de R$ 3.950,00 . 5. A jurisprudência da Corte Cidadã entende que o direito ao reembolso feito fora da rede credenciada do plano de saúde, tem como fundamento a ausência ou insuficiência dos prestadores já habilitados no plano, e a presença de urgência/emergência na realização do procedimento. Requisitos igualmente previstos no §§ 1º e 2º, do art. 17 do Decreto nº 9 .552/2005, que regulamenta o PLANSERV, sendo, desta forma, legítimo o pedido de reembolso da Apelada. 6. Destarte, havendo abusividade na recusa do tratamento vindicado pelo usuário do plano de saúde, a jurisprudência do E. STJ é pacífica em reconhecer a existência de dano moral, entendimento também albergado pelo TJBA . 7. Assim, também neste ponto, não merece reparos a sentença, sendo cabível a condenação do ente público em danos morais, estando adequado o valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ser considerado excessivo, mostrando-se razoável e proporcional, ao caso em apreço. 8 . Por fim, nos termos do art. 85, 11º, do CPC, majora-se os honorários advocatícios para 12% sobre o valor da condenação. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 0507559-60 .2018.8.05.0080, da Comarca de Feira de Santana, em que é Apelante o Réu, Estado da Bahia e Apelado o Autor, Almir Oliveira Gomes. (TJ-BA - APL: 05075596020188050080, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2021)
Assim, merece acolhimento o pedido de reforma da sentença, para condenar o Estado da Bahia ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Pelas razões expostas, o voto é no sentido de conhecer em parte e DAR PROVIMENTO à apelação, reformando a sentença vergastada, para condenar o réu em danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Os termos iniciais e índices de juros moratórios e correção monetária aplicáveis à indenização por dano extrapatrimonial devem obedecer os critérios fixados pelo Egrégio STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 810, melhor detalhadas pelo Colendo STJ no julgamento do Tema de Recursos Repetitivos nº 810, até a entrada em vigor do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21, que determina a aplicação da Taxa SELIC, sendo certo que, nos termos das Súmulas 54 e 362, ambas do STJ e do art. 398 do CC, os juros moratórios incidem a partir do evento danoso e a correção monetária a partir do seu arbitramento.
Majoro os honorários advocatícios em mais um salário mínimo, em obediência à regra do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, 25 de março de 2025.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Relator