DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTOS CONTRA DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECORRENTES PRONUNCIADOS PELA PRÁTICA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.

NULIDADE PROCESSUAL ARGUIDA PELO RECORRENTE JOSIMAR DE SOUZA REGO QUE MERECE GUARIDA, ENSEJANDO A PREJUDICIALIDADE DE TODAS AS INSURGÊNCIAS MANEJADAS. AUSÊNCIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PROTAGONISMO DA DOUTA MAGISTRADA DE PISO NO REFERIDO ATO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. AFRONTA AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIA ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA REFERIDA, DEVENDO SER RENOVADO TAL ATO, DESTA FEITA, COM A REGULAR OBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS E PROCESSUAIS PERTINENTES. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR QUE ENSEJA O RECONHECIMENTO DA PREJUDICIALIDADE DE TODOS OS RECURSOS MANEJADOS.

PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELO RECORRENTE JOSIMAR DE SOUZA REGO ACOLHIDA, O QUE IMPLICA NA PERDA DO OBJETO DE TODOS OS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTOS, QUE TORNAM-SE PREJUDICADOS. PROCESSO NULO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DEVENDO SER RENOVADA A REFERIDA ASSENTADA, COM O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRISÃO PREVENTIVA QUE DEVE SER REAVALIADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU, NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. RESUMO DOS AUTOS. Cuidam os autos de Recursos em Sentido Estrito, interpostos por Josimar de Souza Rego, Dhonis dos Santos Silva, Diego Santos de Jesus e Everson Souza Mendes, contra decisão proferida pela MM. Juíza da Vara Criminal de Itabela/Ba, Dra. Tereza Júlia do Nascimento, que pronunciou os ora Insurgentes pela suposta prática de homicídio qualificado (Art. 121, § 2º, incisos II e II, do Código Penal), tendo como crime conexo o delito de associação criminosa (Art. 288, caput, do Código Penal).

2. DELINEAMENTO FÁTICO. Exsurge dos autos que na noite de 19.03.2022 os ora Recorrentes, com animus necandi, teriam ceifado a vida de Matheus Figueiredo dos Santos, mediante espancamento e com motivação fútil. Finalizado o Inquérito Policial, restou oferecida e recebida a Exordial Acusatória, bem como fora efetivamente realizada a instrução processual. Ato contínuo, sobreveio decisão de pronúncia, na qual a Douta Magistrada de piso considerou presentes os indícios de autoria e a materialidade delitiva in casu, tendo em vista estarem acostados aos fólios o Boletim de Ocorrência, a Certidão de Óbito da vítima, o Laudo de Exame de Necropsia, o Laudo de Exame Pericial, o Relatório de Missão Policial e os depoimentos das testemunhas prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório.

3. DOS RECURSOS INTERPOSTOS. Inconformados com a sentença de pronúncia, os Réus interpuseram os pertinentes Recursos em Sentido Estrito. Alegaram, em comum, nas diversas petições recursais atravessadas, a ausência de provas para sua submissão ao julgamento pelo Tribunal do Júri, face à ilegalidade do reconhecimento dos Acusados, à inexistência de testemunhas oculares do fato e à utilização, por parte da Magistrada de piso, no decisum farpeado, apenas de elementos colhidos em Investigação. O Insurgente Josimar de Souza Rego suscitou, ainda, em seu Recurso Stricto Sensu, nulidade processual referente à ausência do membro do Ministério Público Estadual na audiência de instrução. Nesse diapasão, entende o ora Irresignado que “todo e qualquer ato [processual] deve ter presença do Parquet” e, por esta razão, afirma restarem feridos “a ampla defesa e o contraditório”, posto que, na situação em espeque, a Juíza a quo violou o sistema acusatório, atuando como Magistrada e como Órgão Acusador.

4. NULIDADE PROCESSUAL AVENTADA PELO RECORRENTE JOSIMAR DE SOUZA REGO QUE MERECE GUARIDA. AUSÊNCIA DO MEMBRO DO PARQUET EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, ALIADA À ATUAÇÃO DA MAGISTRADA NO REFERIDO ATO PROCESSUAL, QUE CONSUBSTANCIAM VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. No caso em tela, verifica-se que a decisão de pronúncia utilizou-se, explicitamente, do conteúdo dos depoimentos prestados pelas testemunhas em Juízo. Com efeito, diante da ausência do membro do Parquet na audiência de instrução, observa-se atuação dotada de certo protagonismo por parte da Eminente Magistrada a quo, mormente na colheita dos depoimentos testemunhais usados como fundamento para a pronúncia dos Réus, ora Recorrentes. A respeito do tema, tem-se que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional acolhem, no Brasil, o sistema acusatório, sendo válido ressaltar que tal opção demanda temperança na atuação judicial na produção da prova em audiência, por exemplo. O Art. 212 do Código de Processo Penal dispõe que “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.” Desse modo, a atuação inquisitória do Juiz, na audiência de instrução, revela-se, in casu, afronta ao devido processo legal, elencado como garantia fundamental pelo Art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna de 1988. Assim sendo, constatada a ilegalidade da atuação da Magistrada em audiência sem a presença do membro do Parquet, imperioso o reconhecimento da nulidade processual desde então, circunstância que acarreta a necessária renovação do ato, desta feita, com a observância das normas constitucionais e legais pertinentes. A providência ora adotada, repise-se, enseja a prejudicialidade de todos os Recursos interpostos, face à perda do seu objeto.

5. DOS PLEITOS DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EFETUADOS PELOS RECORRENTES JOSIMAR DE SOUZA REGO E DIEGO SANTOS DE JESUS. INVIABILIDADE. A liberdade dos ora Insurgentes já foi objeto do Habeas Corpus nº 8038907-87.2023.8.05.0000, no qual a ordem vindicada fora denegada, à unanimidade, pela 2ª Turma da Colenda 2ª Câmara Criminal desta Egrégia Corte, na sessão de julgamento ocorrida em 05.10.2023. Registre-se, por oportuno, que a decisão de pronúncia menciona a presença dos requisitos para a custódia cautelar in casu, como a necessidade de assegurar a ordem pública e a aplicação da lei penal. Levando em conta a gravidade concreta do delito, os indícios de autoria e a comprovada materialidade do delito, tem-se que ressoa prudente, na hipótese sub examine, a manutenção da custódia cautelar, sendo necessária, no entanto, a sua reavaliação pelo Juízo de 1º grau. Isto porque, nos termos do Art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva deve ser reavaliada no prazo de 90 (noventa) dias e, da leitura dos fólios, o que se tem notícia é o pronunciamento a esse respeito, por parte do juízo a quo, na decisão de pronúncia ora recorrida, proferida em 23.01.2024.

6. PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELO RECORRENTE JOSIMAR DE SOUZA REGO ACOLHIDA, O QUE IMPLICA NA PERDA DO OBJETO DE TODOS OS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTOS, QUE TORNAM-SE PREJUDICADOS. PROCESSO NULO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DEVENDO SER RENOVADA A REFERIDA ASSENTADA, COM O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRISÃO PREVENTIVA QUE DEVE SER REAVALIADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU, NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso em Sentido Estrito nº 8006695-04.2022.8.05.0079, tendo como Recorrentes Josimar de Souza Rego, Everson Souza Mendes, Dhonis dos Santos Silva e Diego Santos de Jesus e, como Recorrido, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consoante certidão eletrônica de julgamento, em ACOLHER a PRELIMINAR de NULIDADE PROCESSUAL arguida pelo Recorrente Josimar de Souza Rego, declarando PREJUDICADOS os Recursos interpostos, nos termos do voto do Relator.

Cuidam os autos de Recursos em Sentido Estrito, interpostos por Josimar de Souza Rego, Dhonis dos Santos Silva, Diego Santos de Jesus e Everson Souza Mendes, contra decisão proferia pela MM. Juíza da Vara Criminal de Itabela/Ba, Dra. Tereza Júlia do Nascimento, que pronunciou os ora Insurgentes pela suposta prática de homicídio qualificado (Art. 121, § 2º, incisos II e II, do Código Penal), tendo como crime conexo o delito de associação criminosa (Art. 288, caput, do Código Penal).

Exsurge dos autos que na noite de 19.03.2022 os ora Recorrentes, com animus necandi, teriam ceifado a vida de Matheus Figueiredo dos Santos, mediante espancamento e com motivação fútil. Finalizado o Inquérito Policial, restou oferecida e recebida a Exordial Acusatória, bem como fora efetivamente realizada a instrução processual.

Ato contínuo, sobreveio decisão de pronúncia, na qual a Douta Magistrada de piso considerou presentes os indícios de autoria e a materialidade delitiva in casu, tendo em vista estarem acostados aos fólios o Boletim de Ocorrência, a Certidão de Óbito da vítima, o Laudo de Exame de Necropsia, o Laudo de Exame Pericial, o Relatório de Missão Policial e os depoimentos das testemunhas prestados em Juízo.

Inconformados com a sentença de pronúncia, os Réus interpuseram os pertinentes Recursos em Sentido Estrito. Alegaram, em comum, nas diversas petições recursais atravessadas, a ausência de provas para sua submissão ao julgamento pelo Tribunal do Júri, face à ilegalidade do reconhecimento dos Acusados, à inexistência de testemunhas oculares do fato e à utilização, por parte da Magistrada de piso, no decisum farpeado, apenas de elementos colhidos em Investigação.

O Insurgente Josimar de Souza Rego suscitou, ainda, em seu Recurso Stricto Sensu, nulidade processual referente à ausência do membro do Ministério Público Estadual na audiência de instrução.

Nesse diapasão, entende o ora Irresignado que “todo e qualquer ato [processual] deve ter presença do Parquet” e, por esta razão, afirma restarem feridos “a ampla defesa e o contraditório”, posto que, na situação em espeque, a Juíza a quo violou o sistema acusatório, atuando como Magistrada e como Órgão Acusador.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento de todos os Recursos, salientando, em síntese, que “Diante do conjunto probatório colhido tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, verifica-se que encontram-se categoricamente presentes prova da materialidade e indícios de autoria suficientes para submeter os acusados à Júri Popular.”

Mantida a pronúncia, em sede de juízo de retratação, os fólios restaram enviados a esta Superior Instância, de modo que me foram distribuídos, no âmbito da 2ª Turma da Colenda 2ª Câmara Criminal desta Egrégia Corte de Justiça Estadual, mediante livre sorteio, cabendo-me a função de Relator.

O processo foi enviado à Douta Procuradoria de Justiça, que em Parecer de lavra do Eminente Procurador de Justiça Antônio Carlos Oliveira Carvalho, opina pelo improvimento dos Recursos Stricto Sensu e consequente mantença in totum da pronúncia.

No caso em tela, verifica-se que a decisão de pronúncia utilizou-se, explicitamente, do conteúdo dos depoimentos prestados pelas testemunhas, em Juízo, sob o crivo do contraditório, senão vejamos:

[…] A testemunha Alessandra Pereira da Silva, ao ser ouvida em Juízo (ID 410477586), afirmou conhecer a vítima Matheus desde pequeno, em razão deste morar na rua da depoente. Disse que estava arrumando para sair, momento que visualizou um tumulto na rua, com pessoas gritando, então saiu para ver o que estava acontecendo, tendo visto cerca de cinco indivíduos. Disse que viu uma moto do lado de fora e que gritou “a moto!”, quando um dos elementos se virou para ela e mandou que calasse a boca e entrasse em casa. Em seguida, fechou seu portão e entrou para sua casa, mas percebeu que caminharam para o rumo da pracinha. Relatou, ainda, que viu as pessoas arrastarem a vítima pelo cabelo, levando até a praça. A testemunha Vanuza Santos Figueiredo, ao ser ouvida em Juízo na condição de informante, por ser mãe da vítima (ID 410477586), afirmou que não viu as câmeras de vigilância, mas apenas papéis (se referindo ao relatório com as fotografias retiradas das filmagens). Relatou que não viu os fatos, mas ficou sabendo depois que foi “um bocado de cara”, sendo que várias pessoas viram o acontecido. Disse, ainda, que no dia dos fatos MATHEUS estava na casa da avó e saiu de bicicleta, momento em que o pegaram. Afirmou que o crime foi cedo, entre 17h30 e 18h. Disse também que seu filho era usuário de drogas. Por fim, informou que a outra testemunha, VALDINEI, foi assassinado 07 meses após o seu filho, e que acredita que o homicídio se deu porque este sabia muito sobre a morte de MATHEUS, pois, quando bebia, “falava demais” sobre os fatos. […].

Noutra baila, é salutar repisar que o Promotor de Justiça responsável não compareceu à assentada. Com efeito, diante da ausência do membro do Parquet na audiência de instrução, observa-se atuação dotada de certo protagonismo por parte da Eminente Magistrada a quo, mormente na colheita dos depoimentos testemunhais usados como fundamento para a pronúncia dos Réus, ora Recorrentes.

O registro audiovisual da assentada encontra-se disponibilizado no sistema PJe Mídias, no qual é possível verificar que a testemunha Alessandra Pereira da Silva respondeu perguntas dos advogados de defesa e, também, da Eminente Magistrada, sobre pormenores do fato apurado, de modo central e preponderante, face à ausência de representante do Órgão Acusatório na oportunidade.

O mesmo pode se dizer em relação ao depoimento da testemunha – ouvida na qualidade de informante, por ser mãe da vítima – Vanuza Santos Figueiredo, que foi inquirida diretamente pela Magistrada, inclusive no que concerne à visualização das imagens referentes ao fato delituoso. Importa destacar que a Douta Juíza insistiu, perante a informante, pela necessidade de que ela, de fato, assistisse a filmagem com o intuito de “identificar os eventuais autores” do crime, mesmo sabendo ser “dolorido” para uma mãe ver os registros do filho sendo espancado até a morte.

A Juíza de piso ainda questiona a mãe da vítima, sempre de forma direta e protagonista, acerca de outros fatos conjecturadamente correlatos ao crime apurado nestes autos, como a morte do seu companheiro.

É de bom alvitre destacar, ainda, que alguns Réus foram ouvidos na mencionada audiência, dentre eles, Everson Souza Mendes e Vinícius Borges dos Santos Carvalho (que não interpôs Recurso contra a decisão de pronúncia), consoante se extrai da leitura do provimento jurisdicional ora combatido, in verbis:

[…] Interrogado em Juízo (ID 410477586), o acusado EVERSON SOUZA MENDES, negou a prática do crime descrito na denúncia, alegando que estava apenas na praça quando percebeu uma confusão. Apresentado as imagens de câmeras, o acusado além de não lhe reconhecer nas filmagens afirmou, ainda, não reconhecer nenhuma das pessoas. Interrogado em Juízo (ID 410477586), o acusado VINÍCIUS BORGES DOS SANTOS CARVALHO, negou a prática do crime descrito na denúncia, afirmando que estava indo para a casa sua avó, quando ouviu dizer pega ladrão e foi ajudar a segurar, mas que, logo em seguida, soltou e foi embora para a casa de sua avó. Após mostrar as imagens da câmera, o acusado aduz que não se reconheceu nas filmagens. Interrogados em Juízo (ID 410477586), os acusados DHONIS DOS SANTOS SILVA e JOSIMAR DE SOUZA REGO, utilizaram do direito constitucional de permanecerem em silêncio. Assim, verifica-se que a negativa apresentada pelos acusados EVERSON E VINICIUS em Juízo é por demais estéril e destituída de qualquer substrato probatório, ainda mais quando em cotejo com os depoimentos testemunhais acima transcritos e das filmagens apresentadas, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Desse modo, nada obstante os acusados terem negado a ocorrência do crime, mas considerando os depoimentos colhidos das testemunhas em Juízo e das câmeras de segurança, verifico presentes indícios suficientes de autoria, devendo, portanto, ser submetida à apreciação e julgamento pelos jurados. […].

Assistindo as imagens da audiência de instrução ocorrida em 18.09.2023, verifica-se inegável preeminência da Magistrada na condução dos interrogatórios, de modo que os papéis de Julgador e Acusador se mesclaram, em certa medida.

Ao inquirir Vinícius Borges dos Santos Carvalho, por exemplo, após diversos questionamentos, a Magistrada indaga ao Réu se ele não concorda com ela sobre o fato de as imagens apresentadas na ocasião (filmagem parcial do crime em apuração) “não estarem de acordo” com a versão dos fatos apresentadas pelo interrogado.

Noutra baila, no interrogatório de Everson Souza Mendes, a Douta Juíza de 1º grau o questiona a respeito de suas atividades no Município de Itabela/Ba, chegando a tecer considerações sobre o momento da “colheita de café”, tendo em vista que o Réu afirmou que trabalha em tal ramo quando está na referida localidade.

Asseverando o citado interrogado que em março (mês do crime apurado) encontrava-se na Comarca dos fatos, foi confrontado pela Eminente Magistrada sobre o que verdadeiramente fazia na região naquele momento, pois a colheita da safra efetivamente ocorre “no mês de junho.”

Não se vislumbra, no ato, o caráter de complementariedade da atuação do Juiz na produção de prova oral em audiência, mas sim, uma função de natureza preponderante – até porque, repita-se à exaustão, sequer havia Promotor de Justiça presente à assentada.

A respeito do tema, tem-se que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional acolhem, no Brasil, o sistema acusatório, sendo válido ressaltar que tal opção demanda temperança na atuação judicial referente à produção da prova em audiência, por exemplo.

O Art. 212 do Código de Processo Penal dispõe que “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.”

Desse modo, a atuação inquisitória do Juiz, na audiência de instrução, revela-se, in casu, afronta ao devido processo legal, elencado como garantia fundamental pelo Art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna de 1988, litteris: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Acerca do sistema acusatório, o renomado e costumeiramente citado autor Renato Brasileiro de Lima leciona que este “caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial.”¹

O sempre festejado professor Aury Lopes Jr. esboça um conceito do que venha a ser o sistema acusatório, asseverando, nessa senda, tratar-se de “radical separação de funções e iniciativa/gestão da prova nas mãos das partes (ainda que a defesa não tenha ‘carga’, obviamente pode ter iniciativa probatória) mantendo o juiz como espectador (e não um juiz-ator, figura típica da estrutura inquisitória abandonada).”²

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui precedentes elucidativos e didáticos a respeito da temática ora discutida, cuja transcrição das ementas se revela de grande valia para justificação da tese ora encampada no presente voto, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO AUSENTE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PROTAGONISMO DA MAGISTRADA PROCESSANTE. DESRESPEITO AO ART. 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO AMPARADA NAS PROVAS TESTEMUNHAIS COLHIDAS SEM A OBSERVÂNCIA DA FORMA LEGAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO. ARGUIÇÃO OPORTUNA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. TESE SUBSIDIÁRIA PREJUDICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Embora o Julgador não seja completamente alheio à atividade probatória – até porque dela é seu destinatário –, o sistema acusatório, acolhido pela Constituição Federal, determina-lhe a adoção de uma atuação prudente na produção dos elementos de provas, tendo em vista que tal atividade, em princípio, é de atribuição das próprias partes (Acusação e Defesa). O exercício dos poderes instrutórios, pelo Juiz, deve ocorrer de forma residual, a fim de não substituir os sujeitos processuais a quem primeiro recai o ônus probatório. 2. Afinada com esse juízo de complementaridade da atuação do Magistrado quanto à produção probatória, a atual redação do art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal preceitua que "[s]obre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição". A lei, portanto, não exclui o julgador do procedimento de inquirição de testemunhas, porém lhe interdita a possibilidade de atuar como protagonista do ato, em completa substituição das partes. 3. In casu, consta no termo de audiência que o membro do Ministério Público não esteve presente na audiência de instrução e, mesmo sob protestos da Defesa, a Magistrada Processante prosseguiu com o ato, inquirindo todas as testemunhas arroladas na denúncia. 4. O decreto condenatório foi lastreado justamente no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de instrução sem a presença do Parquet – inquirição que foi conduzida, de forma protagonista, pela Magistrada da causa, em substituição à atividade típica das Partes. Assim, a Impetrante se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo sofrido pela Ré. […] (HC n. 708.007/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 26/4/2023). Grifos nossos.

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. […] TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ, DIANTE DA AUSÊNCIA DO MEMBRO DO PARQUET EM AUDIÊNCIA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS PLEITOS DEFENSIVOS. […] 7. O fato de o Ministério Público não ter comparecido à audiência de instrução não dá, à autoridade judicial, a liberdade de assumir a função precípua do Parquet. 8. Em face da repreensível ausência do Parquet, que, sem qualquer justificativa, acarretou a contaminação do bom andamento do processo, o órgão julgador deveria prosseguir a audiência sem as perguntas acusatórias ou, então, suspender a audiência e marcar uma nova data. 9. O Magistrado, no caso concreto, [...], agiu em substituição à produção probatória que compete às partes, inquirindo diretamente os depoentes, violando o devido processo legal e o sistema acusatório. [...] Assim, deve ser reconhecida a nulidade da colheita probatória realizada em desacordo com o art. 212 do Código de Processo Penal, bem como devem ser desentranhados e renovados os atos processuais contaminados, notadamente os interrogatórios dos Réus, meio de defesa realizado ao final da instrução, e as alegações finais, que foram produzidas consoante os elementos probatórios então constantes nos autos [...] (AgRg no HC n. 708.908/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/10/2022). 10. Resta evidenciado o prejuízo, pois a sentença considerou fundamentos extraídos da referida audiência ao lastrear o édito condenatório. 11. Na hipótese em exame, inexistem as omissões indicadas nos embargos de declaração; o que há é decisão contrária aos interesses da parte, visto que foi explicitamente afirmado que a Juíza, ao iniciar os questionamentos e formular a maioria das perguntas, assumiu o protagonismo na inquirição de testemunhas, em patente violação ao art. 212 do CPP, sendo presumido o prejuízo sofrido pela defesa (EDcl no HC n. 741.725/RS, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 27/10/2022). 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reconhecer a nulidade do art. 212 do Código de Processo Penal, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito. (REsp n. 1.846.407/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 27/12/2022). Grifos nossos.

Os precedentes judiciais ora trazidos à baila enquadram-se perfeitamente ao caso concreto, haja vista a similitude fática e jurídica das situações contrapostas e as soluções distintas adotadas pela Douta Magistrada de piso e pelo Tribunal da Cidadania.

Se, por um lado, na situação em espeque, a Eminente Julgadora prosseguiu com a audiência de instrução, mesmo diante da ausência de membro do Parquet, assumindo o protagonismo na inquirição de testemunhas e interrogatório dos Réus, o E. STJ, em hipóteses semelhantes, considera nulo o ato e determina sua renovação.

Mas não é só a Corte Infraconstitucional que assim se pronuncia a respeito do assunto em debate. Igualmente o Egrégio Supremo Tribunal Federal se posiciona de modo a amparar o entendimento adotado no presente voto, consoante se observa do exame do seguinte julgado, litteris:

Ementa: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO QUE FIGURA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. ATUAÇÃO DO JUIZ E ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE NORMA COGENTE E DE APLICABILIDADE IMEDIATA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATUAÇÃO ATIVA E DE PROTAGONISMO DESEMPENHADA PELO JUÍZO A QUO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. COMPROMETIMENTO AO ACTUM TRIUM PERSONARUM. UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM DESCOMPASSO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RÉU CUSTODIADO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA ORA REPUTADA NULA. RESTITUIÇÃO AO STATUS LIBERTATIS QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECONHECER A NULIDADE DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA SOLTURA DO PACIENTE. 1. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório. 2. A separação entre as atividades de acusar e julgar não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação, assuma papel ativo na produção probatória, sob pena de quebra da necessária imparcialidade do Poder Judiciário. 3. O processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. 4. No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida – nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão “poderá complementar”). 5. A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e portanto o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado. 6. A demonstração de efetivo prejuízo no campo das nulidades processuais penais é sempre prospectiva e nunca presumida. É dizer, não cabe ao magistrado já antecipar e prever que a inobservância a norma processual cogente gerará ou não prejuízo à parte, pois desconhece quo ante a estratégia defensiva. 7. Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado. 8. O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do art. 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a “separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional” é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014). 9. Habeas corpus concedido de ofício a fim de reconhecer a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, restituir a liberdade ao acusado, a fim de que responda solto à instrução da ação penal que deverá ser renovada. (Órgão julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 03/08/2021. Publicação: 12/08/2021). Grifos nossos.

Os julgados cujos excertos restam transcritos alhures, são claros, objetivos e veementes. O juiz não pode assumir o protagonismo da inquirição de testemunhas e do interrogatório dos Réus diante da ausência do membro do Ministério Público em audiência de instrução no processo penal.

Urge salientar, de mais a mais, que recentemente, o Excelentíssimo Ministro Nunes Marques, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão em caso semelhante ao ora examinado. O decisum citado, publicizado em 04.12.2023 e relativo ao Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 229.631/MG, é explicativo, ilustrador e atesta a linha de raciocínio explanada no presente voto.

No caso levado ao crivo do Pretório Excelso, afirmou o Preclaro Ministro, que “Consta da ata de audiência que as oitivas da vítima, de cinco testemunhas e o interrogatório do réu foram realizados sem a presença do órgão acusatório.” Prosseguindo, consignou que “A realização de audiência de instrução sem a presença do membro do Ministério Público revela não apenas o protagonismo do juiz nas inquirições, mas completo desrespeito ao princípio acusatório.”

Em seu decisum unipessoal, o Ínclito Ministro registrou, com clareza e afinco, que “a situação ora em julgamento não se limita à inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal, uma vez que as inquirições não foram apenas iniciadas pelo magistrado, mas por ele feitas integralmente, sem a necessária presença do órgão acusatório.”

Conclui, nesse sentido, o Ministro Nunes Marques, que “a completa substituição, pelo magistrado, da atuação probatória do órgão de acusação afronta à estrutura acusatória do Processo Penal adotado pela Constituição da República.” Em arremate, assevera a decisão multirreferida o seguinte, in verbis:

[…] 7. Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado. 8. O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do art. 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a “separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional” é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014 ). 9. Habeas corpus concedido de ofício a fim de reconhecer a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, restituir a liberdade ao acusado, a fim de que responda solto à instrução da ação penal que deverá ser renovada. Desse modo, impõe-se o reconhecimento de nulidade da audiência de instrução realizada sem a presença do órgão de acusação. 3. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem de habeas corpus, a fim de anular o processo (Ação Penal n. 0006636-91.2014.8.13.0118), desde a audiência de instrução e julgamento. […].

Assim sendo, constatada a ilegalidade da atuação da Magistrada em audiência sem a presença do membro do Parquet, imperioso o reconhecimento da nulidade processual desde então, circunstância que acarreta a necessária renovação do ato, desta feita, com a observância das normas processuais e das garantias constitucionais pertinentes. A providência ora adotada, repise-se, enseja a prejudicialidade dos Recursos interpostos, face à perda do seu objeto.

Por fim, tem-se que a liberdade dos ora Insurgentes já foi objeto do Habeas Corpus nº 8038907-87.2023.8.05.0000, no qual a ordem vindicada fora denegada, à unanimidade, pela 2ª Turma da Colenda 2ª Câmara Criminal desta Egrégia Corte, na sessão de julgamento ocorrida em 05.10.2023.

Naquela oportunidade, verificaram-se “presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva”, nos seguintes termos:

[…] conforme satisfatoriamente demonstrado pelo magistrado de primeiro grau, vê-se que a segregação cautelar foi adequadamente embasada na necessidade de se resguardar a ordem pública e a instrução criminal, tendo em vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, inclusive com notícia de cooptação de testemunhas, constituindo-se em elementos aptos para a decretação/manutenção da prisão antecipada. […].

Sobre a matéria, é pacífica a esteira intelectiva do E. STJ acerca da manutenção da custódia cautelar em hipóteses nas quais o cenário fático que ensejou a prisão preventiva não se revela alterado após a pronúncia:

[…] O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação ou da sentença de pronúncia, fosse-lhe deferida a liberdade. […] (AgRg no HC n. 871.984/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).

Registre-se, por oportuno, que a decisão de pronúncia menciona a presença dos requisitos para a custódia cautelar in casu, como a necessidade de assegurar a ordem pública e a aplicação da lei penal. Levando em conta a gravidade concreta do delito, os indícios de autoria e a comprovada materialidade do delito, tem-se que ressoa prudente, na hipótese sub examine, a reavaliação da prisão preventiva pelo Juízo de 1º grau.

Isto porque, nos termos do Art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva deve ser reavaliada no prazo de 90 (noventa) dias e, da leitura dos fólios, o que se tem notícia é o pronunciamento a esse respeito, por parte do juízo a quo, na decisão de pronúncia ora recorrida, proferida em 23.01.2024.

Ante a fundamentação exposta, ACOLHO A PRELIMINAR DE NULIDADE arguida pelo Recorrente Josimar de Souza Rego, declarando nulo o processo a partir da audiência de instrução realizada sem a presença do membro do Parquet.

Assim sendo, declaro que todos os Recursos em Sentido Estrito interpostos consideram-se PREJUDICADOS e determino, ainda, além da renovação do ato, a REAVALIAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA dos Réus custodiados na forma do Art. 316 do CPP.

AC11

1LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. 2. ed. rev. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2017.

2Lopes Junior, Aury. Direito processual penal – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO/RECURSO EX OFFICIO n. 8006695-04.2022.8.05.0079
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
RECORRENTE: JOSIMAR DE SOUZA REGO e outros (4)
Advogado(s): RAFAEL DA SILVA ROSA, JOHNNATAN REGES VIANA, MARIO MARCOS CATELAN, MARCOS CATELAN, GUTEMBERG SOUZA PASSOS FILHO, LARA NEVES, ANA PAULA DE SOUZA PINTO
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO/RECURSO EX OFFICIO n. 8006695-04.2022.8.05.0079
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
RECORRENTE: JOSIMAR DE SOUZA REGO e outros (4)
Advogado(s): RAFAEL DA SILVA ROSA, JOHNNATAN REGES VIANA, MARIO MARCOS CATELAN, MARCOS CATELAN, GUTEMBERG SOUZA PASSOS FILHO, LARA NEVES, ANA PAULA DE SOUZA PINTO
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO/RECURSO EX OFFICIO n. 8006695-04.2022.8.05.0079
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
RECORRENTE: JOSIMAR DE SOUZA REGO e outros (4)
Advogado(s): RAFAEL DA SILVA ROSA, JOHNNATAN REGES VIANA, MARIO MARCOS CATELAN, MARCOS CATELAN, GUTEMBERG SOUZA PASSOS FILHO, LARA NEVES, ANA PAULA DE SOUZA PINTO
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):