PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006520-21.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: JOICE ASSIS DE SOUZA |
| Advogado(s): IVA MAGALI DA SILVA NETO |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): ALBERONE LOPES LATADO FILHO |
Preliminarmente, o município apelado alegou ofensa ao princípio da dialeticidade em sede de contrarrazões. Sustenta que a peça recursal é genérica e contém erros materiais, como menção a "extinção do processo" (quando houve julgamento de improcedência) e referências a outros cargos, como "sanitaristas", sugerindo tratar-se de modelo genérico.
Embora se verifique, de fato, certo grau de generalidade na peça recursal, depreende-se do teor do apelo que a recorrente busca a reforma do julgado para ver reconhecido seu suposto direito à nomeação, baseando-se na tese de preterição por contratações precárias.
O Código de Processo Civil de 2015 e a jurisprudência pátria privilegiam o princípio da primazia da resolução de mérito. Assim, havendo impugnação, ainda que mínima, aos fundamentos que nortearam o julgado ou apresentando a parte argumentos que se contrapõem à conclusão da sentença, deve-se conhecer do recurso.
No caso, a tese central da autora (existência de direito subjetivo à nomeação por preterição) é devolvida ao Tribunal, permitindo o contraditório.
Rejeita-se, portanto, a preliminar arguida.
Gratuidade judiciária deferida em sentença.
Presentes os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Quanto ao mérito, verifica-se que, na origem, trata-se de Ação Ordinária ajuizada por JOICE ASSIS DE SOUZA em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, objetivando sua nomeação para o cargo de Professor da Educação Infantil em virtude de aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2010.
A sentença julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que a autora classificou-se em cadastro de reserva (1.474ª posição para 950 vagas), não havendo comprovação cabal de preterição ou de existência de vagas livres suficientes para alcançá-la, considerando que as contratações temporárias (REDA) visavam a suprir vacâncias transitórias.
Cinge-se a controvérsia a verificar se a candidata, aprovada fora do número de vagas (cadastro de reserva), possui direito subjetivo à nomeação em decorrência da contratação de servidores temporários pela Administração.
No caso concreto, analisando detidamente os autos, verifica-se que a apelante participou do concurso realizado pelo Município de Salvador, Edital n.º 01/2010 (ID 83863540), tendo sido aprovada para o cargo de Professor da Educação Infantil na 1.474ª posição, consoante documentação acostada ao ID 83863541. O edital do certame previa para o cargo 950 para os candidatos às vagas de ampla concorrência, de modo que a apelante foi aprovada no cadastro de reserva.
É cediço que os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas pelo edital (cadastro de reserva), têm mera expectativa de direito à nomeação, não se podendo, a princípio, compelir o réu a realizar a convocação, competindo a esta, dentro do seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade, respeitada a ordem de classificação.
Deliberando acerca do tema, a Suprema Corte sedimentou o entendimento, sob a sistemática de repercussão geral, de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando: 1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorre a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Confira-se:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Destaquei)
Portanto, a contratação temporária, por si só, não configura preterição arbitrária ou ilegal de candidato aprovado em concurso público, por encontrar regulamentação no artigo 37, IX, da Constituição Federal, e atender a necessidades transitórias, possuindo vínculo distinto dos servidores efetivos.
Na mesma linha intelectiva, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL. CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
(...)
II - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "É cediço que ao fixar tese de Repercussão Geral, Tema nº 784, no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, sedimentou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, cuja regra somente poderá ser afastada em situações excepcionais. (. ..) De conseguinte, na dicção do art. 37, inciso IX, da Constituição da República; e, da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral - Tema nº 612 -, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, estabeleceu-se que a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade. (...) A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que"... a contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. Isto porque os vínculos têm naturezas distintas: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço ...".(= STJ - RMS 55.253/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017) (...) Nesta toada, é certo que o valor normativo das disposições pertinentes ao onus probandi assume real importância na ausência da prova, pois imputa, a quem tinha o referido ônus, as consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório. In casu, o ônus da prova pertencia à Autora = Apelante, do qual não se desincumbiu. (...) Na linha desse raciocínio, seguem os posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, ao confirmarem o entendimento firmado no RE 837.311/PI, paradigma da Repercussão Geral, Tema nº 784, conforme assinalam das decisões abaixo ementadas."
III - Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
IV - Por outro lado, verifica-se que a questão controvertida foi decidida sob fundamento de cunho constitucional, transbordando os lindes específicos de cabimento do recurso especial.
V - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
VI - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 2.333.529/AL, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) (Grifei)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784/STF (RE 837.311). PRECEDENTES.
(...)
10. O candidato aprovado em cadastro de reserva não possui o direito subjetivo à nomeação, mas apenas a mera expectativa de direito que somente poderá ser exercitável se comprovada a preterição na nomeação do cargo público. A propósito: RMS 56.805/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018; AgInt no MS 22.142/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe 19/4/2018; RMS 53.918/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017.
11. O STJ tem entendido que a "contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido" (RMS 52.667/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 9.10.2017; AgInt no RMS 49.377/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018; EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017). Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017; RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017.
12. No caso concreto, como bem afirmado no Acórdão recorrido, não haveria sequer identidade entre os cargos ocupados pelos servidores temporários em relação ao cargo para o qual a parte recorrente foi aprovada em concurso público, em que se prevê especialização profissional que não necessariamente a parte recorrente seja habilitada.
13. Recurso Ordinário não provido.
(RMS n. 55.944/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 23/11/2018.)
Na hipótese vertente, da análise dos autos, verifica-se que as alegações da autora foram realizadas de maneira genérica. Não acostou qualquer prova aos autos.
Para convolar sua expectativa em efetivo direito subjetivo, caberia à autora demonstrar, de forma cabal, a existência de cargos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação (ou seja, cerca de 524 vagas além das ofertadas) e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
A apelante sustenta que a contratação de servidores sob o Regime Especial de Direito Administrativo (REDA) comprovaria a existência de vagas e a preterição. Contudo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte consolidou-se no sentido de que a mera contratação de temporários, por si só, não gera direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva. É necessário provar que tais contratações visam ao preenchimento de cargos efetivos vagos de forma irregular, e não apenas ao atendimento de necessidades transitórias (como substituição de servidores em licença, afastamentos, etc.), amparadas pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal.
Por seu turno, o Município informou que foram convocados 1.284 candidatos, o que demonstra que a Administração convocou além do número inicial de vagas, mas ainda assim não alcançou a posição da apelante (1.474ª). A distância entre a classificação da autora e o último convocado é expressiva (quase 200 posições).
A apelante não se desincumbiu do ônus de provar que existiam cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem que as contratações temporárias realizadas se deram para o exercício de funções de caráter permanente e vago, em detrimento da nomeação dos aprovados. Alegações genéricas sobre a existência de "centenas de contratados" não são suficientes para demonstrar que a ordem de classificação foi desrespeitada especificamente em relação à sua posição.
Ademais, o prazo de validade do concurso expirou em 21/02/2015. Embora a ação tenha sido ajuizada dentro do prazo prescricional quinquenal (em 2020), o direito à nomeação pressupõe a demonstração de que a preterição ou o surgimento da vaga (com dever de nomear) ocorreu durante a vigência do certame. Não havendo prova robusta de que, durante a validade do concurso, surgiram vagas puras e desimpedidas suficientes para alcançar a 1.474ª posição, não há como reconhecer o direito pleiteado.
Com efeito, inexistindo prova cabal atestando a existência de vagas, a serem preenchidas por candidato aprovado em concurso público, a disponibilidade orçamentária e a preterição arbitrária e imotivada decorrente da contratação de profissional terceirizado para exercer as mesmas funções do cargo para o qual os candidatos foram aprovados, não restou caracterizado o direito subjetivo à nomeação.
Nesses lindes, são os julgados desta Egrégia Corte de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO . PETROBRAS TRANSPORTE S.A – TRANSPETRO. EDITAL Nº 01 – TRANSPETRO/PSP-RH-2018.1/2018 . CARGO DE ENGENHEIRO JÚNIOR - AUTOMAÇÃO COM FORMAÇÃO EM ENGENHARIA ELÉTRICA. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PRIMA FACIE, DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO . OS CONTRATOS ENTRE A TRANSPETRO E AS AS EMPRESAS FORNECEDORAS DE MÃO-DE-OBRA FORAM FIRMADOS ANTES DO LANÇAMENTO DO EDITAL DO CONCURSO EM QUESTÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF. DECISÃO MANTIDA . AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
(TJ-BA - Agravo: 80285634720238050000, Relator.: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/04/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA . CONCURSO PÚBLICO. TRANSPETRO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO . CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA DISPONIBILIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA REALIZADA NA FORMA DO ART. 28 DA LEI Nº 13.303/2016. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIO DE ILEGALIDADE . CONTRATOS VÁLIDOS POR DOIS ANOS E JÁ EXTINTOS À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. CONTRATAÇÕES QUE, ADEMAIS, NÃO FORAM REALIZADAS PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CORRELATAS ÀS DO CARGO PARA O QUAL O AGRAVANTE PRESTOU CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES . NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. Consoante tese formada pelo plenário do Pretório Excelso, na sistemática da repercussão geral (Tema 784), cujo leading case é o RE 837.311, de relatoria do Min. Luiz Fux, não tendo ocorrido a classificação dentro do número de vagas, será reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas em caso de preterição de nomeação por não observância da ordem de classificação ou em razão do surgimento de novas vagas ou abertura de concurso no prazo de validade do concurso anterior, desde que ocorra a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada . In casu, o autor foi aprovado no concurso da Petrobrás para o emprego público de Engenheiro Júnior – Telecomunicações, no polo do Rio de Janeiro. A aprovação ocorreu na 14ª (décima quarta) colocação para a ampla concorrência, havendo apenas três vagas previstas no edital. O prazo de validade do concurso foi de 03 de julho de 2018 a 03 de julho de 2020. Embora alegue que há contratações precárias de Engenheiros de Telecomunicações durante a validade do certame e embora tenha anexado contratos de prestação de serviço, não é possível vislumbrar a existência de preterição, seja porque os dados indicados pelo recorrente na exordial não encontram respaldo na documentação anexada à origem, seja porque não houve ilegalidade na contratação . Há que se destacar que os contratos em questão foram celebrados com vigência certa, já tendo sido encerrados desde novembro de 2018 e setembro de 2021, não havendo notícia acerca de prorrogações hábeis a configurar o desvirtuamento da contratação temporária para fins de configuração da preterição dos candidatos aprovados no cadastro reserva. Não há qualquer indício de ilegalidade das contratações, que foram realizadas na forma da Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e que em seu art. 28 disciplina o procedimento licitatório para a realização de contratos com terceiros “ destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens” . Impende ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a contratação temporária de pessoal pela administração, por si só, não tem o condão de fazer surgir para os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, sendo necessário que o autor comprove, também, que a contratação ocorrera em desobediência aos requisitos constitucionais e para suprir cargos de provimento efetivo desocupados. Demais disso, não há qualquer prova sobre a existência de cargos efetivos vagos. Logo, mesmo que em um juízo perfunctório, próprio dessa fase de cognição, não ficou demonstrada a referida preterição, sendo que por qualquer ângulo que se observe a tese do demandante revela-se enfraquecida de substratos fáticos e jurídicos.
(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80055034520238050000, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Julgamento: 09/06/2015, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2023)
Por tais razões, forçoso convir que a sentença recorrida aplicou corretamente o entendimento de que a expectativa de direito não se convola em direito subjetivo sem a prova inequívoca da preterição arbitrária, o que não restou configurado nos autos.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
Em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela apelante para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça