PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8071252-06.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. e outros |
| Advogado(s): LARISSA SENTO SE ROSSI (OAB:BA16330-A), KAROLINE PEIXOTO OURO PRETO BARBOSA DE SOUZA (OAB:BA72160-A), MARCELO MENDES (OAB:SP170683-A), ROBERTO DOREA PESSOA (OAB:BA12407-A), HENRIQUE DE ARANTES LOPES (OAB:SP397686) |
| APELADO: ELISABETE MARIA DE FATIMA LORENZO MARTINEZ ALBERNAZ e outros (2) |
| Advogado(s): MONICA SANTOS DE SOUZA (OAB:BA72574-A), KAROLINE PEIXOTO OURO PRETO BARBOSA DE SOUZA (OAB:BA72160-A), LARISSA SENTO SE ROSSI (OAB:BA16330-A), MARCELO MENDES (OAB:SP170683-A) |
MAF 09
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Trata-se de apelações cíveis simultâneas, interpostas por ITAÚ UNIBANCO S.A. (1° réu) e EDUZZ TECNOLOGIA LTDA. (2° réu), contra sentença (ID 57629221) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 16ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais n° 8071252-06.2023.8.05.0001, proposta por ELISABETE MARIA DE FÁTIMA LORENZO MARTINEZ ALBERNAZ, julgou procedente em parte a demanda, acolhendo parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“...Diante do exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente ação, extinguindo-a com resolução do mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, concedendo a tutela antecipada requerida, a fim de determinar ao banco acionado que proceda o imediato estorno da compra efetuada na empresa EDUZZ, 8 parcelas no valor de R$ 354,99 ( trezentos e cinquenta e quatro reais e noventa e nove centavos) totalizando o valor de R$ 2.839,00 ( dois mil oitocentos e trinta e nove reais). Condeno o banco acionado proceder a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados acrescidos de correção monetária pelo IPCA desde a data do pagamento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Condeno as Acionadas, solidariamente, ao pagamento de R$15.000,00 (-) a título de danos morais, acrescido de correção monetária pelo IPCA desde esta data e juros de mora de 1% ao mês desde a citação, bem como ao pagamento integral das custas processuais, e honorários de sucumbência que fixo 15% do valor da condenação…”
Cinge-se a controvérsia, em suma, à validade da condenação solidária das rés, bem como à fixação de indenização por danos morais, restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente e à fixação dos honorários advocatícios.
Prefacialmente, será apreciada a preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pelo Banco demandado, em contrarrazões.
Da Preliminar - Ilegitimidade Passiva do Banco apelante
A tese defensiva aduz que o banco demandado não teria responsabilidade pelos danos suportados pela autora, pois, segundo alega, todas as providências necessárias à regularização dos lançamentos questionados teriam sido adotadas de forma tempestiva e que eventuais falhas decorreriam da ação de terceiros ou de questões alheias ao seu âmbito de atuação.
Entretanto, razão não lhe assiste.
A responsabilidade do fornecedor de serviços, nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva, e não se afasta pelo simples fato de eventual cooperação de terceiros para a ocorrência do dano. Ao contrário, tratando-se de vício ou defeito na prestação do serviço bancário, cabe ao fornecedor demonstrar cabalmente a inexistência de falha, o que não se verificou no caso concreto.
Consabido que a instituição financeira responde, de forma objetiva, pelos danos ocasionados aos consumidores, em decorrência de falhas em seus sistemas de segurança, ainda que oriundos de fraude de terceiros, consoante se extrai da Súmula 479, do STJ:
Súmula 479 do STJ. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
No caso em comento, a autora demonstrou a ocorrência de transações não reconhecidas em seu cartão de crédito, bem como descontos não autorizados em sua conta corrente, que não foram elididos de forma tempestiva pela instituição bancária, persistindo os efeitos danosos.
Ademais, a responsabilidade do banco decorre da falha na prestação do serviço de segurança, essencial à relação de confiança estabelecida com seus clientes.
Assim, inegável que o banco demandado possui legitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo da presente demanda, na qualidade de fornecedor de serviços, consoante o art. 3º, §2º, do CDC.
Por essas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.
Passo adiante à análise do mérito recursal.
Do Mérito
Compulsando os autos, tem-se que alega a autora ter sido vítima de clonagem de cartão de crédito, com posterior realização de compras não reconhecidas junto à plataforma Eduzz, e antecipação de parcelas pela instituição financeira sem sua autorização, o que comprometeu sua renda mensal, obrigando-a a buscar auxílio de terceiros para o pagamento de suas despesas básicas.
Inicialmente, aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adequam ao conceito de consumidor e prestador de serviços nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Diante disso, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art. 14, do CDC).
Assim dispõe o referido dispositivo (art. 14, do CDC):
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. - destaque meu
De qualquer modo, tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito, seja consumerista ou não, o ônus da prova recai sobre o réu, porque a parte autora não alega fato constitutivo de direito seu, mas negativo do direito da requerida, a quem cabe comprovar, portanto, a existência do débito.
Vale ressaltar que, conforme art. 6º, do CDC, são direitos básicos do consumidor:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências…” - destaque meu
Desta forma, é do réu o ônus de apresentar a documentação relativa ao débito que alega existir, até porque não é possível à autora comprovar a inexistência do mesmo.
Da análise dos autos, verifico que a sentença proferida pelo Juízo primevo não merece reforma.
No caso concreto, restou comprovado que a autora foi vítima de fraude, com uso indevido do seu cartão de crédito, ocasionando lançamentos de compras não realizadas e descontos indevidos, comprometendo gravemente sua capacidade financeira e dignidade enquanto consumidora.
Cumpre frisar que a responsabilidade do fornecedor no âmbito das relações de consumo, como dito, é objetiva, conforme dispõe o art. 14, do CDC. Ou seja, a simples cobrança indevida é suficiente para gerar a indenização por dano moral.
O banco apelante alegou que teria realizado estornos prévios aos descontos, o que afastaria sua responsabilidade. Contudo, como bem pontuado na sentença, a simples alegação de estorno não afasta a falha na prestação do serviço, mormente porque persistiram descontos indevidos, mesmo após a suposta regularização, conforme comprovado nos autos (ID 392603982), caracterizando-se a cobrança indevida e, por via de consequência, o dano “in re ipsa”, que dispensa a necessidade de comprovação do efetivo abalo psicológico.
Assim, diante da ausência de demonstração inequívoca de que o banco cessou os descontos e reparou integralmente os danos antes da propositura da ação, resta configurada a falha na prestação do serviço, ensejando a responsabilização pelas consequências danosas à autora.
Da solidariedade:
No tocante à Eduzz Tecnologia Ltda., ainda que tenha alegado o envio dos comandos de estorno, a responsabilidade no caso é solidária, conforme prevê expressamente o art. 7º, parágrafo único, do CDC:
Parágrafo único. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções seguintes.
A solidariedade no âmbito do CDC decorre da teoria do risco do empreendimento, que impõe aos fornecedores o dever de suportar os riscos e danos advindos de sua atividade, independentemente da existência de culpa individual.
Nesse sentido, trago à cotejo o magistério de Sérgio Cavalieri Filho:
Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 171) - destaques meus
Ainda de acordo com o disposto no art. 14, do CDC todos aqueles que participam da introdução do serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito na sua prestação.
Na hipótese dos autos, ambas demandadas integram a cadeia de fornecimento e devem responder solidariamente pela conduta abusiva, caracterizada pelas cobranças indevidas.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento consolidado dessa e. Corte de Justiça:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0532346-36.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA Advogado (s): IGOR MACEDO FACO APELADO: CRISTINA SOUZA MACHADO DE MENEZES Advogado (s):LUCIANA OLIVEIRA DE SOUZA A C O R D Ã O APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, REJEITADA. CADEIA DE CONSUMO, RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PLANO DE SAÚDE. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO, IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 13, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DA LEI Nº 9.656/68. DANO MORAL, CONFIGURADO. IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NA ORIGEM EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). QUANTIA QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, BEM COMO REPARA O DANO MORAL SUPORTADO PELA CONSUMIDORA, SEM CONFIGURAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 0083581-46.2010.8.05.0001, da Capital, em que figuram como APELANTE HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. e como APELADA CRISTINA SOUZA MACHADO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor.
(TJ-BA - APL: 05323463620178050001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2021) - destaques meus
Destaco, ainda, que não procede a alegação de que os valores já teriam sido estornados integralmente, pois o ônus da prova incumbia aos réus (art. 373, inciso II, do CPC), o que não foi satisfatoriamente demonstrado nos autos, tendo em vista a antecipação das parcelas promovidas, a despeito da ausência de requerimento do autor.
Da Repetição de Indébito:
Acerca da repetição de Indébito, determinou a sentença a devolução dos valores cobrados indevidos, em dobro, nos moldes do parágrafo único, do artigo 42, do CDC.
Assim, a declaração de abusividade prevê as consequências no caso da cobrança de quantia indevida, positivando que o consumidor possui direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais.
Vejamos o referido diploma legal:
Art. 42. (...)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
No caso em questão, a conduta abusiva se caracteriza pela cobrança indevida, realizada pelas apelantes, inexistindo prova de engano justificável, mantenho a condenação em devolução em dobro.
Portanto, correta a sentença primeva ao condenar as rés à restituição dos valores, visando a reestabelecer o equilíbrio econômico entre as partes e compensar o prejuízo sofrido pelo consumidor.
Do dano moral
Com efeito, em se tratando de cobrança indevida, constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, bem como a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.
A quantificação do dano moral, nos casos de defeito na prestação do serviço, deve ser analisada caso a caso, visando atender a necessidade de recomposição do prejuízo, a valoração de forma criteriosa e prudente, bem como forma de dissuadir o causador do dano a novo atentado.
Acerca da intricada matéria referente à configuração de dano moral, extrai-se da doutrina de YUSSEF SAID CAHALI:
“...tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral…" (Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20- 21).
Na determinação do valor indenizatório, deverá o julgador levar em consideração as peculiaridades do caso concreto: extensão e repercussão da ofensa moral, as condições socioeconômicas do ofendido e do ofensor, bem como a intensidade da culpa e do sofrimento do ofendido.
Na hipótese dos autos, o dano moral restou configurado pela imperiosidade de se reconhecer que o fato narrado na inicial teve capacidade de causar angústia e indignação, alterando o estado emocional da autora, que se viu desamparada, pelas cobranças indevidas em sua conta, que reduziram por demais sua capacidade financeira.
Assim, em relação ao quantum fixado, a indenização por dano moral deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva.
Justamente por isso a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem assim prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
Nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042077-35.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: OMAR CAIAN FREITAS MORAES e outros (2) Advogado (s): ITANA GUIMARAES DA SILVA APELADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado (s):PAULO ABBEHUSEN JUNIOR registrado (a) civilmente como PAULO ABBEHUSEN JUNIOR ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA EXCESSIVA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE CONSUMO. DISCUSSÃO SOBRE A LEGALIDADE DA COBRANÇA DO DÉBITO. CORTE DE ENERGIA ELETRICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I – Verifica-se que a parte Autora firmou contrato de prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica com a Ré, nº. 7058074394, sendo realizada vistoria no medidor em novembro de 2020, constatando-se diferenças de energia elétrica não faturada; II – Cobrança de fornecimento de energia elétrica em valor excessivamente superior ao histórico mensal do consumidor; III – A COELBA deixou de acostar aos autos os documentos necessários a desconstituir o direito do Autor, reservando-se a afirmar que, após inspeção realizada em novembro de 2020, verificou-se que o medidor estaria na posição inclinada, em estrita inobservância ao art. 373, II, do CPC; IV- Cumpre a declaração de inexistência da dívida em debate, a ser restituída em dobro, nos termos da previsão do art. 42 do CDC e do novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça; V - O valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se razoável e proporcional ao agravo sofrido, sobretudo porque houve corte no fornecimento de energia elétrica por longo período, prejudicando o funcionamento da empresa; VI – Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, invertendo, contudo, o ônus de sucumbência a ser suportado pelo Apelado; VII – Recurso provido para determinar a inexistência do débito relativo ao parcelamento nº 402001792005, devendo o Apelado restituir em dobro as quantias pagas indevidamente, bem assim indenizar a Apelante o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelos danos morais sofridos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação nº 8042077-35.2021.8.05.0001, em que figura como apelante CMCS COMÉRCIO DE MATERIAL DE LIMPEZAE OUTROS e como apelada COMPANHIA DE ELETRICIDADES DO ESTADO DA BAHIA - COELBA. Acordam os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(TJ-BA - APL: 80420773520218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 09/08/2022) - destaques meus
De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, condições das partes, nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Nesse contexto, sem embargo de reconhecer que a autora sofreu dano moral, e por se tratar de condenação solidária, mantenho o montante fixado por danos morais no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais), a título de correspondente indenização, por revelar-se condizente com as peculiaridades do caso.
Dos juros de mora e honorários advocatícios
Alega o Banco apelante que, no caso da condenação por danos morais, os juros de mora deveriam incidir a partir da data da sentença, e, não, da citação.
No caso em questão, não assiste razão ao apelante.
Consabido, é a correção monetária que incide a partir do arbitramento dos danos morais, não os juros de mora, todavia.
Dessa forma, rejeito a referida alegação.
Quanto ao suposto excesso na fixação dos honorários advocatícios, entendo que o percentual de 15% sobre a condenação, a ser pago solidariamente pelas apelantes, se mostra razoável e proporcional, razão pela qual também rejeito tal arguição, com fulcro no art. 85, §2º, do CPC, para tanto considerando o trabalho desenvolvido nos autos, a natureza da causa e o valor da condenação.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO APELANTE, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, mantendo incólume a sentença objurgada, por seus próprios fundamentos, via de consequência.
Diante da sucumbência dos recorrentes, majoro a verba honorária para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação, a ser paga por estes, solidariamente, na proporção de 50% para cada, nos termos do art. 85, §11º, do CPC.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator