PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8041846-71.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JUVANILDO MORAES DE JESUS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Recurso de Apelação, em favor de JUVANILDO MORAES DE JESUS, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA , Dr. César Augusto Carvalho de Figueiredo, que, nos Autos nº 8041846-71.2022.8.05.0001 julgou procedente a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para condenar o acusado em 02 (dois) anos e 01(um) mês de reclusão, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a ser cumprida em regime aberto. Posteriormente substituída por restritiva de direitos.
Da prefacial, em breve resumo, extrai-se que no dia 02 de dezembro de 2021, por volta das 21h40min, o acusado foi preso por policiais militares na rua Reinaldo Praxedes, bairro Arenoso, nesta capital, uma vez que foi flagrado trazendo entorpecentes com substâncias derivadas de comercialização. Segundo apurado, os agentes públicos estavam em uma rodada de rotina quando perceberam que o denunciado fez um movimento estranho ao perceber a aproximação deles, tentando empreender fuga. Durante a perseguição, o acusado foi alcançado debaixo de um veículo e, na revista pessoal, foi verificado que ele trazia consigo, dentro de suas calças, 12 pedras de crack, 14 pinos de cocaína, uma porção de maconha, um relógio de pulso com pulseira dourada e visor quebrado, e uma gargantilha de metal prateado.
Após instrução criminal e apresentados os memoriais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignada com a condenação, a Defesa interpôs apelo, postulando preliminarmente a nulidade das provas ante a ilegalidade da busca pessoal, no mérito tese absolutória por insuficiência de provas, desclassificação do delito para aquele constante no art. 28 da Lei de Tóxicos, revisão da dosimetria, prequestionando a matéria.
O Ministério Público em suas razões, requereu a manutenção do decisum.
Parecer Ministerial pelo parcial conhecimento e improvimento do Apelo, subscrito pela Douta Procuradora de Justiça Dra. Sônia Maria da Silva Brito.
Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.
1. DA ARGUIÇÃO DE NULIDADES
Preliminarmente, a defesa arguiu a nulidade da busca pessoal e a consequente ilicitude das provas dela derivadas, diante da ausência de justa causa para ação penal, tampouco para a condenação.
Sem razão a defesa.
Em ambas as fases da persecução penal, os policiais aduziram que decidiram abordar o apelante, após este ter tentado fugir ao avistá-los.
A fim de evitar tautologia transcrevo trechos da sentença:
“(...) “Analisando os depoimentos prestados pelos policiais militares, verificamos que o réu, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga e se escondeu debaixo de um veículo, resistindo à abordagem. O policial Gilson dos Santos Lima afirmou que durante rondas rotineiras na região do Arenoso — área conhecida por ser fortemente conflagrada pelo tráfico de drogas — a guarnição da qual fazia parte percebeu um indivíduo em atitude suspeita, parado em uma esquina nas proximidades de uma quadra. Segundo a testemunha, o comportamento do acusado chamou atenção porque, ao notar a presença da viatura, saiu rapidamente do local. Diante deste fato, os policiais iniciaram buscas no perímetro e encontraram o indivíduo escondido debaixo de um veículo. O policial ressaltou que o abordado resistiu à abordagem, gritando e tentando chamar a atenção de populares, mas que não houve necessidade de uso de força física exagerada, apenas contenção verbal e física leve. Quando questionado sobre as lesões apresentadas pelo réu, afirmou não se lembrar de tê-las observado no momento da abordagem, mas ponderou que, caso existissem, poderiam ter sido causadas pelo próprio ato do réu ao se jogar debaixo do carro, uma vez que esse movimento pode resultar em contato com o asfalto. No mesmo sentido o depoimento do SD/PM Leone Sousa Batista, o qual em seu depoimento foi enfático ao afirmar que o acusado resistiu à prisão, na verdade a atitude do réu marcou a diligência. Segundo o policial no dia dos fatos estavam fazendo ronda de rotina na região do Arenoso, quando o comandante da guarnição visualizou um homem atrás de um carro em atitude suspeita. Ao desembarcarem da viatura, observaram que o indivíduo se escondeu debaixo do carro e jogou um saco contendo substâncias entorpecentes, que posteriormente foi localizado debaixo do pneu do veículo. Relatou que ao ser abordado o réu o derrubou no chão e resistindo para não ser algemado, exigindo o uso de força proporcional pela guarnição. Como se observa dos depoimentos, o uso da força pelos policiais foi legítimo e proporcional, tendo sido empregado exclusivamente para conter a resistência oferecida pelo acusado à abordagem legal. As lesões descritas no laudo (equimose avermelhada em região bucinadora esquerda e em região lombar à esquerda) são plenamente compatíveis com a narrativa dos policiais. Neste ponto, pertinente a observação do policial Gilson dos Santos Lima, para ele essas lesões poderiam ter sido causadas "pelo próprio ato do réu ao se jogar debaixo do carro, uma vez que esse movimento pode resultar em contato com o asfalto". Além disso, as citadas lesões também são compatíveis com a contenção física necessária para dominar o acusado que, conforme relatado pelo policial Leone, "derrubou o policial no chão e resistiu à tentativa de algemamento". A propósito, o uso moderado da força, quando necessário para conter a resistência do abordado, é legítimo e encontra amparo legal, não configurando constrangimento ilegal ou nulidade processual. As lesões constatadas são superficiais (equimoses) e plenamente compatíveis com o contexto de uma abordagem com resistência, não havendo declarações de excesso ou de tortura que justifiquem a declaração de nulidade fingida. Portanto, não há que se falar em agressão injustificada, mas sim em uso moderado e legítimo da força em resposta à resistência ativa oferecida pelo acusado, conforme expressamente narrado pelos policiais. As lesões constatadas são superficiais e totalmente compatíveis com o contexto da abordagem e contenção descritas.”
Assim, o apelante suscitou ausência de fundada suspeita, apta a justificar a abordagem.
Nesse toar, conquanto os tribunais superiores tenham recrudescido os critérios para validar a busca pessoal, a medida é legítima quando respaldada em elementos objetivos e concretamente descritos, consoante se depreende dos seguintes arestos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LAD. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS SOBRE A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA PARA LASTREAR A BUSCA PESSOAL REALIZADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. QUANTUM DA PENA E REINCIDÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO PREVISTO EM LEI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, "A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto" (AgRg no RHC n. 164.112/MG, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe 8/8/2022.). Precedentes.
2. A abordagem policial realizada no paciente não foi arbitrária e motivada por "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas teve por objetivo a produção de provas decorrentes de várias denúncias anônimas prévias que apontavam o paciente como traficante de drogas. Desse modo, ao ser avistado pelos policiais nas proximidades da residência sobre a qual havia denúncias anteriores sobre a realização de mercancia ilícita, ele foi abordado e foram apreendidos em seu poder duas porções de maconha, além da quantia de R$ 156,00 em notas diversas, além de 21 porções de maconha, com peso líquido de 48,5 gramas, 46 porções de cocaína, com peso líquido de 25,8 gramas, e 03 porções de cocaína, na forma popularmente conhecida como crack, com peso líquido de 170,6 gramas, além de elevada quantia em dinheiro. Na residência foram apreendidos mais 50 porções de maconha, idênticas àquelas que ele trazia consigo, bem como outras 06 porções maiores embaladas em plástico filme e 01 porção à granel que estava dentro de um pote de vidro, droga que seria comercializada por ele. Em seguida, sobre a mesa, os milicianos encontraram a quantia de R$ 522,00, proveniente da mercancia ilícita, além de 02 facas, 02 balanças de precisão, 03 pacotes com embalagens de "zip lock" novas, 94 eppendorfs vazios e anotações de contabilidade do tráfico (e-STJ fl. 41).
3. Desse modo, havendo fundadas suspeitas sobre a prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente, não há que se falar em nulidade das provas oriundas da busca pessoal realizada pela polícia e, tampouco, na desclassificação da conduta para a de posse de drogas para uso próprio, dada sua incompatibilidade com o montante de entorpecentes e de petrechos de mercancia apreendidos.
4. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.
5. Omissis.
6. Omissis.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 792.411/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023)- grifos nossos.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DO RISCO DE REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
2. Na hipótese dos autos, as diligências que culminaram com a abordagem do réu tiveram início a partir do momento em que os policiais militares decidiram abordar o veículo do agravante, que transitava em velocidade incompatível com a prevista para a via pública. Na ocasião, o paciente tentou esconder algo em suas vestes, o que levantou suspeitas nos policiais, que só então realizaram a busca pessoal, momento em que localizaram a droga, tendo o acusado admitido que faria a entrega das substâncias em local próximo ao da abordagem.
3. Nesse contexto, restou evidenciada a justificativa para a abordagem, decorrente de contexto prévio de fundadas razões, a qual culminou na apreensão de drogas - estado de flagrância -, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto.
4. Omissis.
5. Omissis.
6. Omissis.
7. Omissis.
8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023)- grifos do Relator.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS PREVIAMENTE EXPOSTOS NAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO. ILEGALIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. DESCLASSIFICAÇÃO E ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nas razões do agravo regimental, a parte insurgente não trouxe quaisquer argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reiterar as razões do habeas corpus, previamente examinadas e rechaçadas pelo decisum monocrático.
2. A busca pessoal é regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal, que exige a presença de fundadas razões que justifiquem a medida. A desconfiança dos agentes de segurança deve estar alicerçada em circunstâncias fáticas plausíveis e reais, de modo a se evitar que a ação se sustente apenas na avaliação subjetiva, sujeitos a toda sorte de preconceitos e estigmatizações, pelos mais diversos motivos.
3. Neste caso, o conjunto de circunstâncias que antecedeu a ação policial ofereceu lastro suficiente para justificar a ação policial. Não há que se falar que os militares tenham se baseado unicamente na atitude suspeita dos transeuntes, mas em outros elementos circunstanciais que, objetivamente, forneceram indícios da prática delituosa.
4. O habeas corpus não é o instrumento juridicamente adequado para veicular pedidos relacionados a absolvição ou readequação típica de condutas, pois tais pretensões, em regra, dependem de revisitação ao acervo probatório coligido na fase instrutória e apreciadas pelo juízo de primeiro grau e pela Corte de Apelação. À instância de revisão compete a apreciação de questões eminentemente jurídicas, sempre a partir da delimitação fática estabelecida pelas instâncias antecedentes.
5. Neste caso, as instâncias ordinárias entenderam estar presentes elementos suficientes que comprovam a traficância e o vínculo associativo entre os denunciados, de maneira que não é possível reverter tais conclusões sem novo estudo sobre os fatos e provas carreados aos autos, providência não comportada pelos estreitos limites cognitivos do habeas corpus.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 798.205/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023)- grifos nossos.
Assim, destarte, a busca pessoal foi lastreada em circunstâncias prévias e concretas, razão pela qual é válida e as provas dela decorrentes são lícitas.
Em relação a violência policial, a defesa não logrou êxito em comprovar suas alegações, haja vista as lesões apontadas no laudo colacionado aos autos refletirem a ação descrita na exordial, uma vez que o Apelante, oferecendo resistência, se escondeu embaixo de um carro, jogou um saco contendo entorpecentes, deitando-se no asfalto, e para retirá-lo de lá foi necessário emprego de moderada força policial.
Quanto a questão da nulidade por ausência de reconhecimento fotográfico, mister evidenciar que, na hipótese sub examine, não há nos autos qualquer registro de reconhecimento exclusivamente por fotografia como elemento probatório para condenação, ao revés, a autoria foi firmemente comprovada pelos depoimentos coerentes, concordantes e eivados de particularidades dos policiais militares que flagraram o acusado no momento da conduta ilícita.
Assim, rejeita-se as nulidades arguidas.
2. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Adentrando ao mérito da demanda, sustenta o Apelante, de início, a ausência de acervo probatório suficiente para embasar uma condenação por tráfico de drogas. Requereu, assim, a sua absolvição.
Outrossim, as argumentações defensais não merecem guarida, porquanto se visualiza a existência de elementos probatórios suficientes a lastrear, na presente hipótese, a manutenção do Decreto Condenatório.
A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas através do APF nº 6611/2021, Auto de Exibição e Apreensão (fls. 11, ID n º 90440617), Laudo provisório (ID nº 90441524), Laudo definitivo de drogas (ID nº 90441530), pelos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas, SD/PM Gilson dos Santos Lima, SD/PM Leone Sousa Batista, integrantes da diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes e prisão em flagrante do Apelante.
Em que pese a negativa de Autoria, os elementos encartados ao caderno processual se mostram contrários à tese sustentado pela defesa.
Frise-se que totalmente isolada e sem amparo probatório a alegação do acusado de que os policiais forjaram o flagrante, uma vez que não há nada nos fólios que indique que os agentes públicos imputaram-lhes falsamente a propriedade das substâncias entorpecentes, a princípio encontradas em poder do recorrente, tampouco que possuíam algum interesse escuso em sua condenação.
Nesse diapasão, não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem os testemunhos, deixando de contraditá-los no momento propício.
Transcrevo trechos do decisum a fim ilustrar o quanto explicitado acima:
“(...) “Analisando os depoimentos prestados pelos policiais militares, verificamos que o réu, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga e se escondeu debaixo de um veículo, resistindo à abordagem. O policial Gilson dos Santos Lima afirmou que durante rondas rotineiras na região do Arenoso — área conhecida por ser fortemente conflagrada pelo tráfico de drogas — a guarnição da qual fazia parte percebeu um indivíduo em atitude suspeita, parado em uma esquina nas proximidades de uma quadra. Segundo a testemunha, o comportamento do acusado chamou atenção porque, ao notar a presença da viatura, saiu rapidamente do local. Diante deste fato, os policiais iniciaram buscas no perímetro e encontraram o indivíduo escondido debaixo de um veículo. O policial ressaltou que o abordado resistiu à abordagem, gritando e tentando chamar a atenção de populares, mas que não houve necessidade de uso de força física exagerada, apenas contenção verbal e física leve. Quando questionado sobre as lesões apresentadas pelo réu, afirmou não se lembrar de tê-las observado no momento da abordagem, mas ponderou que, caso existissem, poderiam ter sido causadas pelo próprio ato do réu ao se jogar debaixo do carro, uma vez que esse movimento pode resultar em contato com o asfalto. No mesmo sentido o depoimento do SD/PM Leone Sousa Batista, o qual em seu depoimento foi enfático ao afirmar que o acusado resistiu à prisão, na verdade a atitude do réu marcou a diligência. Segundo o policial no dia dos fatos estavam fazendo ronda de rotina na região do Arenoso, quando o comandante da guarnição visualizou um homem atrás de um carro em atitude suspeita. Ao desembarcarem da viatura, observaram que o indivíduo se escondeu debaixo do carro e jogou um saco contendo substâncias entorpecentes, que posteriormente foi localizado debaixo do pneu do veículo. Relatou que ao ser abordado o réu o derrubou no chão e resistindo para não ser algemado, exigindo o uso de força proporcional pela guarnição. Como se observa dos depoimentos, o uso da força pelos policiais foi legítimo e proporcional, tendo sido empregado exclusivamente para conter a resistência oferecida pelo acusado à abordagem legal. As lesões descritas no laudo (equimose avermelhada em região bucinadora esquerda e em região lombar à esquerda) são plenamente compatíveis com a narrativa dos policiais. Neste ponto, pertinente a observação do policial Gilson dos Santos Lima, para ele essas lesões poderiam ter sido causadas "pelo próprio ato do réu ao se jogar debaixo do carro, uma vez que esse movimento pode resultar em contato com o asfalto". Além disso, as citadas lesões também são compatíveis com a contenção física necessária para dominar o acusado que, conforme relatado pelo policial Leone, "derrubou o policial no chão e resistiu à tentativa de algemamento". A propósito, o uso moderado da força, quando necessário para conter a resistência do abordado, é legítimo e encontra amparo legal, não configurando constrangimento ilegal ou nulidade processual. As lesões constatadas são superficiais (equimoses) e plenamente compatíveis com o contexto de uma abordagem com resistência, não havendo declarações de excesso ou de tortura que justifiquem a declaração de nulidade fingida. Portanto, não há que se falar em agressão injustificada, mas sim em uso moderado e legítimo da força em resposta à resistência ativa oferecida pelo acusado, conforme expressamente narrado pelos policiais. As lesões constatadas são superficiais e totalmente compatíveis com o contexto da abordagem e contenção descritas.”
Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020. III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 2kgs de maconha e 20g de cocaína. IV - De mais a mais, não é possível acolher a pretensão defensiva de que inquinar a credibilidade dos depoimentos policiais, os quais afirmaram que a traficância dos réus vinha sendo monitorada: "o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes". Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. V - Portanto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 606384 SC 2020/0207747-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020) g.n
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III - Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 684145 SP 2021/0244186-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. REDIMENCIONAMENTO DA PENA. MÉRITO: (...) Não se pode contestar, em princípio, a validade da palavra dos agentes de segurança, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito o seu titular, presumindo-se que digam a verdade, como qualquer testemunha. Além do mais, o agente não precisa ser flagrado na prática do ato de comércio, bastando que realize quaisquer dos verbos nucleares previstos no art. 33, da Lei 11.343/06(no caso em comento, trazer consigo).(...) (ARE 1376709, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 12/04/2022, Publicação: 18/04/2022) (destaquei)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500123-64.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Iago Matheus Perri Santana Advogado (s): UBIRAMAR CAPINA BARBOSA APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado (s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500123-64.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante IAGO MATHEUS PERRI SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à maioria de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
Sobre a temática, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
O doutrinador Norberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, 2017, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Cumpre evidenciar que os testemunhos em foco, colhidos sob o crivo do contraditório, descrevem a dinâmica do flagrante com segurança, precisão e riqueza de detalhes. Assim, tem-se que a constatação de pequenas divergências, além de ser inteiramente natural, não é razão para lançá-los sob o manto da dúvida, quando convergentes, tampouco sendo lícito presumir que sirvam de veículo a imputações falsas ou levianamente formuladas, à míngua de qualquer indicativo do eventual interesse dos Policiais em prejudicar os Recorrentes.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente, devendo ser ponderado todo o teor probatório. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
De mais a mais, ainda que considerássemos a alegação de que se trata de mero usuário, tal circunstância não afasta a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam até mesmo como forma de sustentar o vício, frisando que, como dito alhures, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, bastando a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). (Grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA . ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11 .343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N . 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg . Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art . 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg . Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Rel. Ministro: MESSOD AZULAY NETO Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REEXAME DE FATOS E PROVAS . SÚMULA 7 DO STJ. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO É MEIO DE PROVA IDÔNEO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESTABILIDADE DA PROVA. PRECEDENTES . COTEJO COM AS DEMAIS PROVAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11 .343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No presente caso, verifica-se que o Tribunal de origem, considerou "a dinâmica dos fatos, o depoimento dos policiais em sede administrativa e posteriormente em juízo, junto às demais provas acostadas nos autos" como "suficientes para demonstrar a autoria e materialidade necessárias para fundamentar a sentença penal condenatória" (e-STJ fl. 553), sendo inviável, assim, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n . 7/STJ. 2. Ainda que inexistisse tal óbice, a pretensão defensiva não prosperaria, porquanto, conforme asseverado pela Corte local, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal, durante a instrução processual. 3 . Ademais, é entendimento desta Corte que a condenação baseada no cotejo dos depoimentos de policiais com as demais provas materiais é válida e somente deve ser desconstituída quando a defesa apontar vícios capazes de invalidar a prova testemunhal. Precedentes. 4. Por fim, com relação a alegação de inexistência de prova da traficância, com pedido subsidiário de desclassificação para o art . 28 da Lei de Drogas, também não assiste razão à defesa. Primeiro, porque as instâncias anteriores concluíram que o conjunto probatório evidenciou a ocorrência do delito do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, bem como que a droga era destinada à venda, dadas as circunstâncias, e desconstituir tal conclusão demandaria uma reanálise das provas do processo, inviável em sede de recurso especial. Segundo, porque foram apreendidos 35,40g de cocaína, quantidade bastante relevante, que estavam acondicionados em "sacolés". Terceiro, porque para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n . 11.343/2006 basta que o agente pratique qualquer dos verbos ali descritos, não precisando ficar comprovada necessariamente a mercancia da substância. Ou seja, ainda que não estivesse demonstrado o destino comercial da droga, a tipificação pelo art. 33 poderia, por exemplo, ocorrer pelo fato de "trazer consigo" ou "ter em depósito" . Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2703590 RJ 2024/0278402-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas, consoante alhures mencionado, não havendo, portanto, que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito constante no art. 28 da Lei de Tóxicos, eis que suficientemente demonstradas a sua materialidade e autoria.
3. DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença não merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
A individualização da pena é atividade discricionária do julgador, submetida, portanto, aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo revisão apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.
Nesse diapasão, cumpre destacar a lição do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
“Mensurar a pena-base, de maneira particularizada a cada acusado, de modo a individualizá-lo, conforme o que fez e de acordo com seus atributos próprios, é a meta fundamental do magistrado, na sentença condenatória. São necessários critérios para a eleição do quantum inicial (pena-base), que deve variar entre o mínimo e o máximo cominados, em abstrato, pelo legislador, constantes dos tipos penais incriminadores. Tal mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando harmonia ao sistema, mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos. Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível.”. (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
Após analisar as circunstâncias do retromencionado artigo o MM Juiz fixou a pena basilar, acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, por entender que nem todas as a vetoriais seriam favoráveis ao Apelante, senão vejamos:
“(...) Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie; não possui antecedentes criminais comprovados; não foram produzidas informações acerca da sua conduta social, o que nos impede de valorá-la; poucos elementos foram coletados a respeito da sua personalidade, razão pela qual também deixo de valorá-la; o motivo do delito é o desejo de obtenção de lucro fácil, já punido pela tipicidade, sendo que as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; a conduta não teve maiores consequências, sendo que não se pode cogitar sobre eventual comportamento da vítima.
Em relação às circunstâncias especiais do crime previstas no art. 42 da Lei de Drogas, deve ser valorada negativamente, em razão da alta nocividade de parte das drogas apreendidas (cocaína e crack).
À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 6 anos e 3 meses de reclusão.
A Lei 11.343/06 inova ao dispor que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP a natureza e a quantidade das drogas, a personalidade e a conduta social do agente, nos moldes do artigo 42 da referida Lei. Vejamos:
"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."
Com efeito, a elevação da sanção corporal basilar, uma vez que apreendidos maconha e cocaína, o que legitima o tratamento jurídico desfavorável na primeira fase de aplicação da pena, justificando o acréscimo de 1/6 (um sexto), haja vista a preponderância, consoante alhures já mencionado.
O magistrado elevou a pena em 01 ano e 03 meses, patamar inferior, revelando-se a impossibilidade de modificação ante ao princípio do non reformatio in pejus.
Mantenho a pena base em 06 anos e 03 meses de reclusão.
Na segunda etapa, ausentes atenuantes e agravantes, pelo que resta mantida a pena intermediária em 06 anos e 03 meses de reclusão.
Na terceira fase foi reconhecido o tráfico privilegiado em seu patamar máximo, pelo que foi fixada a pena em 02 anos e 01 mês de reclusão em regime aberto, a qual fica, também, mantida.
Mantenho a substituição da pena por restritiva de direitos a ser estabelecida pelo juízo de execuções.
Quanto à possibilidade de detração, prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 12.736/2012, acrescento que deve ser esta realizada pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que este detém maiores informações que asseguram a exatidão dos dados referentes à segregação a que se submeteu o apelante, motivo pelo qual deixo de proceder a sua aplicação.
4. CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e no mérito, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo-se os termos da sentença vergastada.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento.
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04