PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
|
APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000710-39.2019.8.05.0228
|
|
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
|
|
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
|
|
Promotor de Justiça: Rafael Macedo Coelho Luz Rocha
|
|
APELADOS: RONALD SANTOS RAMOS E CLÉBER GÓES DE ASSIS
|
|
Defensora Pública: Hannah Freitas
|
|
Procuradora de Justiça: Nivea Cristina Pinheiro Leite
|
|
Assunto: Tráfico de Drogas
|
|
| |
I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se do Recurso de Apelação, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
II – DO MÉRITO
DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL – DA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS COM OS RÉUS
O órgão Ministerial se insurgiu exclusivamente no tocante “à aplicação da pena dos réus, pois entende que na dosimetria não foi respeitado o princípio da individualização da pena ao caso concreto, já que aplicada no patamar mínimo, mesmo que o quadro fático tenha revelado apreensão de quantidade considerável de entorpecente identificado como "maconha", acondicionado em 02 (dois) pacotes, pesando aproximadamente 423,8 gramas.”
Dessa forma, requereu que seja exacerbada a pena, diante da quantidade dos entorpecentes apreendidos, a fim de que a pena-base seja fixada em patamar superior ao mínimo legal para o delito do artigo 33 da Lei de Drogas.
Por oportuno, transcreve-se excerto da decisão, ID 92017110:
(…)
“Passo a aplicar a pena.
Quanto ao réu Ronald Santos Ramos:
Considerando o disposto no artigo 59, do CP, verifica-se que o acusado é primário. Não há elementos nos autos que permitam fazer juízo acerca da personalidade ou a conduta social do réu. Os motivos ligados ao ganho fácil são os comuns a espécie delitiva. As circunstâncias não refogem do normal. As consequências do delito são inerentes à espécie, qual seja, prejuízo a saúde pública. O comportamento da vítima é neutro, visto que se trata da coletividade.
Quanto à culpabilidade, entendida como grau de reprovação da conduta face às particularidades do caso e do agente, tenho que não fugiu do ordinário, justificando a fixação da pena base no mínimo legal, ficando, portanto, em 05 anos de reclusão.
Inexistem agravantes a serem consideradas.
Deixo de aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, "d", do Código Penal (confissão espontânea), com fulcro na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, considerando que já fixada no mínimo legal.
Já na terceira fase, constato a possibilidade de aplicação da norma minorante do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, por ser o réu primário e não haver nos autos comprovação de que integre organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Assim, entendo razoável a diminuição de 2/3, pelo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
Observo, entretanto, que, considerando o montante da pena alcançada em concreto, o jus puniendi do Estado já se encontra prescrito.
A pena fixada acima, tem prazo prescricional de 04 (três) anos, conforme art. 109, inciso V, do Código Penal.
Desde o recebimento da denúncia em 28 de maio de 2019 (ID. 88335763), até a presente data, já transcorreu mais 05 (cinco) anos, tempo superior ao previsto em lei para o exercício pelo estado do seu direito de punir.
Quanto ao réu Cléber Góes de Assis:
Considerando o disposto no artigo 59, do CP, verifica-se que o acusado é primário. Não há elementos nos autos que permitam fazer juízo acerca da personalidade ou a conduta social do réu. Os motivos ligados ao ganho fácil são os comuns a espécie delitiva. As circunstâncias não refogem do normal. As consequências do delito são inerentes à espécie, qual seja, prejuízo a saúde pública. O comportamento da vítima é neutro, visto que se trata da coletividade.
Quanto à culpabilidade, entendida como grau de reprovação da conduta face às particularidades do caso e do agente, tenho que não fugiu do ordinário, justificando a fixação da pena base no mínimo legal, ficando, portanto, em 05 anos de reclusão.
Inexistem agravantes a serem consideradas.
Deixo de aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso I, primeira parte, do CP (ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato), com fulcro na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, considerando que já fixada no mínimo legal. De igual modo, deixo de aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, "d", do Código Penal (confissão espontânea).
Já na terceira fase, constato a possibilidade de aplicação da norma minorante do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, por ser o réu primário e não haver nos autos comprovação de que integre organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Assim, entendo razoável a diminuição de 2/3, pelo que fixo a pena definitiva em 1(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
Observo, entretanto, que, considerando o montante da pena alcançada em concreto, o jus puniendi do Estado já se encontra prescrito.
A pena fixada acima, tem prazo prescricional de 04 (três) anos, conforme art. 109, inciso V, do Código Penal.
Além disso, sendo o réu menor de 21 anos à época do fato, o prazo de prescrição deve ser reduzido à metade, ou seja, para 02 (dois) anos, com fulcro no artigo 115 do Código Penal.
Desde o recebimento da denúncia em 28 de maio de 2019 (ID. 88335763), até a presente data, já transcorreu mais 05 (cinco) anos, tempo superior ao previsto em lei para o exercício pelo estado do seu direito de punir.
Isto posto, declaro, de ofício, EXTINTA A PUNIBILIDADE do réus RONALD SANTOS RAMOS e CLÉBER GÓES DE ASSIS, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, conforme disposto no art. 107, IV, 1ª figura, art. 115 e art. 109, inciso V, ambos do CP.”
(…)
Pelo que se observa do excerto acima, na primeira fase da dosimetria, o Magistrado não valorou negativamente as circunstâncias judicias, tendo fixado a pena base no mínimo legal, sendo essa a análise feita para ambos réus.
Extrai-se do conjunto probatório que os Apelados foram surpreendidos trazendo consigo, com intuito de venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (dois) pacotes com substância entorpecente identificada como “maconha”, pesando aproximadamente 423,8 g (quatrocentos e vinte e três gramas e oito decigramas), conforme Auto de Exibição e Apreensão, ID 92016355, e Laudos Periciais, ID 92016355 e 92017087, tendo sido condenados pela prática do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, a pena, cada um, de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a qual foi reconhecida a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição.
É cediço que a dosimetria da pena deve ser realizada atendendo ao critério trifásico descrito no artigo 68, c/c o artigo 59, ambos do Código Penal, e 42 da Lei 11.343/06, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
In casu, em poder dos Apelados, reitere-se, fora apreendida expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, consistentes em 423,8 g (quatrocentos e vinte e três gramas e oito decigramas) de massa bruta de maconha (Cannabis Sativa L.), distribuída em 02 (duas) porções.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base, logo, observa-se que assiste razão ao órgão Ministerial.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (3.860KG DE MACONHA). DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS, EVIDENCIADOS NO ALTO VALOR DO CARREGAMENTO E NO MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA NO VEÍCULO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. A expressiva quantidade de droga apreendida (3. 860kg de maconha) justifica a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. A exasperação da pena-base em 3 anos, fundamentada em elemento concreto idôneo, evidenciado na vultosa quantidade de droga apreendida, não se revela manifestamente desproporcional em relação à pena em abstrato do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11. 343/2006, de 5 a 15 anos de reclusão. 3. Tendo a minorante do tráfico privilegiado sido afastada, com base não somente na quantidade de entorpecente apreendido, mas em elementos concretos adicionais, evidenciados no alto valor do carregamento e no modo como as drogas estavam acondicionadas no veículo, não há manifesta ilegalidade. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.5. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(STJ - AgRg no HC: 813544 MS 2023/0110701-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/03/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO INCIDÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO BASEADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias de origem pelo crime de receptação demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ 2. A elevada quantidade de drogas é fundamento suficiente para a exasperação da pena-base. 3. A pretendida revisão do julgado, no sentido de que o acusado não se dedicaria à atividade criminosa, implicaria o reexame do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na estreita via do especial, nos termos da Súmula 7/STJ 4. Agravo regimental improvido. (grifos acrescidos)
(STJ – AgRg no AREsp: 1189283 MS 2017/0269962-8, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 03/05/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, em qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.
O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E F ALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidênica autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar. Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valoro como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).'
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos)
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-se este entendimento, o limite máximo da pena-base é de 10 (dez) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima – 05 (cinco) anos – encontra-se o intervalo de 05 (cinco) anos, a ser dividido pelo número de circunstâncias judiciais.
Pontue-se, porém, que em situações como a dos autos, por tratar-se de delito de tráfico de drogas, deve-se levar em conta o disposto no art. 42 da Lei Tóxicos, que traz duas outras circunstâncias não elencadas no Código Penal, a saber, a quantidade e a natureza da droga comercializada, consideradas preponderantes pelo referido dispositivo, juntamente à conduta social e personalidade do agente – já elencada pelo art. 59 do CPB – totalizando, assim, não 08 (oito), mas 10 (dez) circunstâncias a serem analisadas.
Outrossim, refletindo acerca da questão e visando dar efetividade à determinação de preponderância das 04 (quatro) circunstâncias judiciais citadas acima, trazida pelo já mencionado art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a atribuição de peso diverso a estas, em relação às demais elencadas no art. 59 do diploma repressivo.
Assim, através de um juízo de razoabilidade e ponderação, revela-se coerente a atribuição de valor dobrado quando da análise da quantidade e natureza da droga, como também da personalidade e conduta social do agente, quando comparadas às outras seis circunstâncias a serem examinadas, a saber, consequências e circunstâncias do crime, comportamento da vítima, culpabilidade, antecedentes e motivos do delito.
Logo, em um cálculo aritmético, buscando a objetivação de tal raciocínio, chega-se a conclusão de que, na análise de delitos envolvendo a Lei de Drogas, existem 04 (quatro) circunstâncias judiciais cujo peso de valoração seria 02 (dois), enquanto outras 06 (seis) com peso 01 (um).
Nessa linha, dividindo-se o intervalo de 05 (cinco) anos supramencionado, por todas as circunstâncias judiciais referidas, e levando em consideração seus pesos diversificados, no esteio do quanto exposto acima, resulta o valor aproximado de 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias para cada uma das circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, bem como 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias em relação às demais.
Nos presentes autos, como deve ser valorada de forma negativa apenas a quantidade da droga, a pena-base deve ser fixada aos réus em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, inexistiram circunstâncias agravantes a serem consideradas, mas presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal (confissão espontânea) para ambos réus e, também, a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, primeira parte, do CP (ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato), em relação ao réu Cléber Góes de Assis.
Assim, aplicando-se as referidas circunstâncias atenuantes aos réus, alcança-se a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa para cada um.
Ressalta-se a vedação legal contida na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que “a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Na terceira etapa dosimétrica, ausentes causas de aumento de pena, mas aplicada a minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), o que torna a pena final aos réus em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, mesma quantidade de pena alcançada no decisum combatido.
Todavia, a prescrição se efetiva no prazo de 04 (quatro) anos, tendo em vista a pena aplicada, qual seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, que tem o seu quantum usado como parâmetro para a aferição do prazo prescricional, consoante lecionam os arts. 109, inciso V, e § único, e 110, do Código Penal:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(…)
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
(…)
Parágrafo único – Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Verifica-se, também, que o Recorrido Cléber Góes de Assis, à época do crime, possuía 19 (dezenove) anos de idade, tendo em vista que nasceu em 22/07/1999 e o fato se deu em 27/02/2019.
Conforme preceitua o artigo 115, do CP, “são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”
Dessa forma, considerando a data do recebimento da denúncia (28/05/2019), vê-se que transcorrido lapso temporal muito superior aos marcos que são de 4 (quatro) e 02 (dois) anos, em relação, respectivamente, aos Recorridos Ronald Santos Ramos e Cléber Góes de Assis. Logo, forçosa a manutenção do reconhecimento da ocorrência da prescrição e, por consequência, da declaração da extinção da punibilidade dos Apelados.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO PARA REDIMENSIONAR AS PENAS-BASE, TODAVIA, SEM REPERCUSSÃO NAS PENAS FINAIS DOS RECORRIDOS, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA, NA QUAL FOI EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉUS PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, A TEOR DOS ARTIGOS 107, IV, 1ª FIGURA, 109, V, 110 E 115, TODOS DO CÓDIGO PENAL.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator