PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8008047-53.2023.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: Wank Remy de Sena Medrado e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: CHARLIANICE PACHECO COELHO |
| Advogado(s): RODRIGO NUNES DA SILVA |
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso e passo à análise de suas razões.
Cinge-se a controvérsia da lide à análise da irresignação do Município de Juazeiro contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Juazeiro, que concedeu a segurança pleiteada e determinou a imediata nomeação da Impetrante no cargo de Professora de Língua Portuguesa, com regime de 20 (vinte) horas de jornada de trabalho, da localidade de Itamotinga, no Município de Juazeiro.
Pois bem.
A Constituição Federal de 1988, visando atender aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, garantiu a acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, desde que atendam aos requisitos previstos na Lei, senão vejamos do art. 37, I e II, da Constituição Federal de 1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
As regras do concurso público são normatizadas pelo Edital, devendo os candidatos se submeterem aos seus preceitos. Contudo, em respeito aos interesses sociais, pode ocorrer a nomeação de vagas excedentes àquelas previstas no instrumento convocatório.
Compulsando os autos, verifico que a Impetrante/Apelada prestou concurso público para o cargo de Professora de Língua Portuguesa, regime de 20 (vinte) horas semanais, para a localidade de Itamotinga, do Município de Juazeiro, regido pelo Edital n.º 001/2021- Id. 76808713, no qual foram disponibilizadas o total de 3 (três) vagas imediatas para o respectivo cargo, mais 2 (duas) vagas de cadastro reserva.
A Recorrida atingiu a 8ª colocação, consoante se vê dos documentos anexados à exordial, Id. 76808715 e, portanto, a sua classificação se deu fora do número de vagas previstas no Edital que regulamenta o certame, inclusive do cadastro reserva, não figurando no resultado final do concurso, quando da sua homologação.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha pacificado o entendimento, em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/RG), de que o candidato aprovado em cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, no mesmo julgado ressalvou que a mera expectativa convola-se em direito subjetivo se houver demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos, durante o prazo de validade do certame.
Nesse sentido, destaque-se o julgado correspondente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(…) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (DJe 18/04/2016). Grifei
Sobre a alegada preterição em razão de contratações precárias, a Suprema Corte, também em sede de Repercussão Geral, estabeleceu parâmetros para caracterizar a contratação temporária como imotivada e arbitrária, conforme se vê do julgado abaixo:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL. DISCUSSÃO ACERCA DOS REQUISITOS DA TEMPORARIEDADE E DA EXCEPCIONALIDADE, JUSTIFICADORES DO INTERESSE PÚBLICO EM QUE FUNDAMENTADA A CONTRATAÇÃO. MATÉRIA QUE ULTRAPASSA OS INTERESSES DAS PARTES, PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.(RE 658026 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2012 PUBLIC 13-11-2012).
No caso concreto, a Impetrante/Recorrida não comprovou os requisitos exigidos pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que o documento colacionado aos autos para comprovar a alegação de contratações temporárias em detrimento do preenchimento das vagas pelos candidatos aprovados no concurso, trata-se de edital de seleção simplificada para a contratação temporária de professores (Id. 76808717), que, no entanto, não disponibiliza vagas para a localidade na qual a Apelada concorreu à vaga, não configurando assim a alegada preterição ou a existência de vagas.
Ademais, também não se desincumbiu do ônus de comprovar que houve contratações temporárias para o cargo de Professor de Língua Portuguesa da localidade de Itamotinga, o que seria imprescindível para comprovar o seu direito à nomeação.
Ressalte-se que o Edital nº 001/2021 disponibilizou 3 (três) vagas para nomeação imediata e 2 (duas) vagas para o cadastro reserva, totalizando 5 (cinco) vagas para o cargo de Professor de Português, com regime de 20 (vinte) horas, para a localidade de Itamotinga, do Município de Juazeiro. Em razão de ter a Recorrida alcançado a 8ª colocação, esta foi eliminada do certame, por não atender o quanto disposto no ítem 14.9. do Edital, que assim estabeleceu:
14.9. A habilitação final para homologação será composta pelo número de candidatos acrescido do seu respectivo cadastro de reserva, constante dos ANEXOS I e II, ficando consequentemente eliminados os demais candidatos.
Com efeito, o Edital consubstancia-se em verdadeira lei interna do concurso público, de acordo com o princípio da vinculação ao Edital, o qual preceitua que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência a ele, vinculando tanto a Administração Pública como o candidato ao cargo.
A vinculação ao Edital nada mais representa do que uma das facetas dos princípios da legalidade administrativa, no qual somente é autorizado fazer o que for previsto expressamente em Lei, bem como da moralidade, consubstanciado em conduta proba e pautada por comportamentos geridos pela boa-fé.
Deste modo, tanto o Poder Público como o candidato a cargo público devem seguir estritamente as regras editalícias, em obediência a princípios que norteiam o funcionamento da Administração e garantidos expressamente na norma constitucional, consoante se vê do art. 37 da Carta Magna, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Não se pode admitir, portanto, que as partes integrantes do processo do concurso público desvirtuem as normas do Edital ou imprimam uma interpretação contrária às suas regras. Saliente-se, neste ponto, que o princípio da legalidade administrativa é estrita, ou seja, não se admite interpretação extensiva da norma que regula um determinado procedimento.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, consoante se observa de recente julgado proferido por esta Corte, no qual restou consignado que as regras editalícias configuram verdadeira lei interna do certame, vinculando tanto a Administração como os seus candidatos participantes.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. CANDIDATO ESTRANGEIRO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se de ação pretendendo a nomeação e o ressarcimento pelos danos materiais e morais decorrentes de não ter sido nomeado em concurso para professor de informática no qual obteve o 1º lugar. Alega, a parte autora, que em 2009 participou de concurso público realizado pela Universidade Federal de Santa Catarina e pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense - IFC, no qual foi classificado em 1º lugar. Aduz que em razão de ter a nacionalidade iraniana à época, entrou em contato com o Instituto questionando como deveria proceder em relação a certos documentos solicitados, tendo recebido como resposta ofício em que se afirmava que por ser estrangeiro, o autor não poderia tomar posse. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. A decisão foi mantida no julgamento da apelação.
II - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.
III - Em relação à alegada afronta aos artigos 37, inciso I e 207, parágrafo 1º da Constituição Federal, verifica-se que tais matérias, veiculadas no recurso especial em tela, são próprias de recurso extraordinário. Apresenta-se a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para analisar a questão, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 862.012/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 8/9/2016; AgInt no AREsp 852.002/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/6/2016, DJe 28/6/2016.
IV - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: AgRg no REsp 1307162 / DF, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012 ,DJe 05/12/2012; AgInt no REsp 1630371/AL, rel. Ministro Francisco Falcão, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018.
V - No caso, o acórdão assentou que o recorrente não se enquadra entre os requisitos exigidos pelo edital 049/DDPP/2009, vez que a investidura no cargo público em análise só foi estendida aos cidadãos brasileiros ou de nacionalidade portuguesa, o que não garante ao recorrente o direito à nomeação pleiteada (fls. 219-220): "Na hipótese dos autos, constou na fundamentação do Edital 049/DDPP/2009 a permissão para investidura em cargo público para candidatos estrangeiros de nacionalidade portuguesa" [...] "O autor possui nacionalidade iraniana e não se enquadra entre os requisitos exigidos pelo referido edital, razão porque inexiste o direito postulado".
VI - Verifica-se, portanto, que a irresignação do recorrente acerca de sua não nomeação ao cargo de professor de informática do IFC , vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu pela impossibilidade do pleito.
VII - Para se chegar à conclusão diversa ou mesmo interpretar as cláusulas editalícias elencadas no recurso seria necessário o reexame dos fatos, do edital, e das provas contidas nos autos, o que é vedado pelos enunciados sumulares números 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1555514/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018). (grifei)
Nesse contexto, deixou a Impetrante de demonstrar a ilegalidade perpetrada pela Municipalidade.
Acerca do tema, destaque-se recente julgado proferido pelo Desembargador José Aras, senão vejamos:
RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. DIREITO ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO QUANTITATIVO DE VAGAS ELEVADO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE VAGAS DE FORMA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança com pedido liminar pleiteando que a autoridade coatora proceda à imediata convocação da impetrante para o cumprimento das fases ulteriores do certame, com sua consequente nomeação e posse, sob a alegação de que, embora aprovada fora do número de vagas do certame, estaria dentro do número de vagas existentes em lei municipal, preenchidas de forma precária; II - Sentença que denega a segurança ante a não comprovação da preterição. Precedentes desse Tribunal;
III - Recurso a que se nega provimento.
Assim, como a Recorrida não se classificou dentro do número de vagas previstas no Edital e não comprovou a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, forçoso concluir pela improcedência do seu pedido de convocação.
Posto isto, o Apelo merece provimento por este Juízo para que a sentença seja reformada no sentido de julgar improcedente o pedido.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator