PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. INTEGRALIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES. PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESSA CORTE DE JUSTIÇA. BASE DE CÁLCULO. VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. TERMO FINAL. NÃO CONHECIMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DAS ACIONADAS NÃO PROVIDO. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO.

1. Em que pese a Fator Brasil Imóveis Ltda. não figurar no contrato de ID 28775368, emprestou seu nome e credibilidade ao empreendimento, consoante termo de garantia de ID 28775368 (fls. 33/34), autorizando, por conseguinte, que os autores/apelados a incluíssem no polo passivo da demanda.

2. Em que pese os esforços argumentativos das apelantes para descaracterizar o ilícito contratual, o atraso na conclusão das obras por prazo superior ao estabelecido na cláusula de tolerância não pode ser considerado exercício regular de direito, mesmo quando decorre de circunstâncias supostamente alheias à vontade do incorporador / construtor.

3. Diante da resolução do contrato de compra e venda por culpa das vendedoras, ora apelantes, não há que se falar em retenção de percentual das parcelas pagas, sendo devida a devolução integral e imediata dos valores pagos, a teor da Súmula 543 do STJ

4. Em relação ao percentual fixado em 0,5% (meio por cento) do valor pago para cada mês de atraso, não há que se falar em redução, haja vista que definido nos termos da jurisprudência desta Colenda Corte de Justiça em casos semelhantes.

5. Contudo, a base de cálculo deve ser, de fato, retificada para o valor devidamente atualizado do imóvel, como pediram os autores, uma vez que se coaduna com os parâmetros usuais de mercado no que se refere à locação de imóveis durante o período de inadimplência.

6. Alegam os autores, que a inversão da cláusula penal, estabelecida pelo juízo a quo, deve possuir como termo final a sentença judicial. Contudo, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de aplicação da inversão da cláusula penal, com fundamento na impossibilidade de cumulação com lucros cessantes. Nesses termos, não merece conhecimento essa parte do recurso.

7. Quanto aos danos morais, impõe-se reconhecer que o atraso injustificado na entrega de imóvel para fins de moradia, gera transtorno, abalo psicológico, frustra o sonho da casa própria e ultrapassa os meros dissabores cotidianos, motivo pelo qual fixo a referida indenização no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

RECURSO DAS ACIONADAS IMPROVIDO. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis n.º 0573211-38.016.805.0001, em que figuram como Apelantes/Apelados Capri Empreendimento Imobiliário LTDA. e outra e Luciano Prisco Paraíso e outra.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em, negar provimento ao recurso das acionadas e dar provimento ao recurso dos autores, nos termos da fundamentação exposta.

Sala das sessões, 22 de  novembro de 2022.

Presidente

Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelações simultâneas interpostas pela Capri Empreendimento Imobiliário LTDA. e a Fator Realty Participações S/A, assim como por Luciano Prisco Paraiso e Maria da Consolação Leite de Souza, em face da sentença de ID 28775470, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Resolução Contratual c/c Indenização por Danos Morais, nos seguintes termos:

“Assim, então, em face de tudo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, para:

- confirmar parcialmente a tutela de urgência concedida às fls. 67/69, em relação à suspensão das obrigações do negócio e declarar a RESCISÃO DO CONTRATO firmado entre as partes;

- condenar as demandadas à DEVOLUÇÃO INTEGRAL do montante de R$473.686,49 (quatrocentos e setenta e três mil seiscentos e oitenta e seis reais e quarenta e nove centavos), pago pela parte autora no decorrer da avença, registrado no extrato de fl. 66;

- o valor da condenação supra definida deverá ser paga em parcela única, acrescida de correção monetária através do INPC, e de juros de mora, devidos a partir da citação válida, no patamar de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406, do Código Civil vigente c/c art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

- reconhecer a responsabilidade das empresas requeridas pelo atraso na entrega do imóvel e condená-las a pagar aos autores, a título de danos materiais por lucros cessantes, a quantia mensal de R$2.368,43 (dois mil trezentos e sessenta e oito reais e quarenta e três centavos), correspondente a 0,5% do valor pago no respectivo contrato (fls. 66), por cada mês de atraso na entrega do imóvel, contados a partir de 31 de julho de 2015, até o ajuizamento deste feito, ocorrido em 31 de outubro de 2016, a sofrer a incidência de correção monetária a partir desta data e, de juros de mora, desde a data da citação válida.

Julgo improcedente o pedido referente à aplicação da multa, em face da impossibilidade de sua cumulação com lucros cessantes e a nulidade de cláusula de tolerância;

Julgo improcedente o pedido de danos morais.

Decaindo da maior parte do pedido, condeno as rés, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § 2.º, CPC.”

Em suas razões (ID 28775497), os réus/apelantes refutaram a decisão vergastada, arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da empresa Realty Participações S/A, vez que essa não possui relação com o contrato celebrado entre o autor/apelado e a Capri Empreendimento Imobiliário LTDA., tanto que sequer é citada no instrumento contratual.

Prosseguiram ressaltando que o contrato, como lei entre as partes, deve ser cumprido em sua integralidade, de tal forma que, ao caso em comento, em decorrência da demora na conclusão da obra, deveria ter sido considerada a cláusula penal, insculpida no acordo, a qual prevê multa mensal de 0,3% sobre o saldo do credor.

Nesta senda, sustentaram que a multa mensal aplicada, por lucros cessantes, no percentual de 0,5%, é desarrazoada e desproporcional, o que acarretará o enriquecimento ilícito da parte apelada.

Salientaram ainda que o referido montante mensal deve ser calculado sobre o valor efetivamente pago pelos apelados, o que corresponde a 30% (trinta por cento) do valor integral do imóvel.

Ademais, refutaram a condenação à restituição dos valores pagos pelos apelados, sem descontos de qualquer natureza, haja vista que, por atuarem no mercado de incorporação imobiliária, as apelantes possuem o direito de retenção do vendedor, a título de multa compensatória e reembolso de despesas.

Asseveraram que a rescisão contratual fora pretendida unicamente pelos apelados, de modo que as apelantes não podem responder por tal pretensão, sendo que todos os termos e condições foram pactuados no contrato.

No mais, caso mantida a condenação, pugnaram pela devolução dos valores já adimplidos pelos apelados de forma parcelada, bem como pelo reconhecimento do ônus sucumbencial recíproco.

Os autores, por sua vez, além de apresentar contrarrazões de ID 28775522, interpôs recurso de apelação (ID 28775516), requerendo, preliminarmente, a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Aduziram ainda que, conforme entendimento do STJ, no julgamento do Tema 996, a referência ou base de cálculo para o pagamento dos juros deve ser o valor do contrato atualizado e não o valor pago pelos apelantes.

Outrossim, destacaram que a inversão da cláusula penal, estabelecida pelo juízo a quo, deve possuir como termo final a sentença judicial, a qual, por sua natureza constitutiva negativa, determinou a rescisão do contrato firmado entre os litigantes.

Por fim, afirmaram que o atraso na entrega de imóveis por construtoras e incorporadores enseja indenização por danos morais, os quais, em tais casos, são in re ipsa.

Intimadas, as apeladas apresentaram contrarrazões de ID 28775527.

Intimados a comprovar a hipossuficiência alegada, os autores optaram por pagar as custas recursais.

É o relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC.

Salvador/BA, 29 de outubro de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de admissibilidade:

Primeiramente, esclareço que por estarem entrelaçadas as matérias devolvidas pelas partes a esta Instância Revisora, o exame dos recursos será feito de forma simultânea.

E, em sendo assim, conheço de ambos os recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva:

Ab initio, cumpre analisar a preliminar sustentada de ilegitimidade da FATOR REALTY PARTICIPAÇÕES S/A.

Em que pese a Fator Brasil Imóveis Ltda. não figurar no contrato de ID 28775368, emprestou seu nome e credibilidade ao empreendimento, consoante termo de garantia de ID 28775368 (fls. 33/34), autorizando, por conseguinte, que os autores/apelados a incluíssem no polo passivo da demanda.

Note-se que os citados documentos, não impugnados pelas apelantes, trazem a logomarca da Fator e parabeniza os consumidores pela aquisição de "um imóvel da Fator Realty", destacando, ainda, que o adquirente "está recebendo nesse momento o seu contrato, as especificações de acabamento de sua unidade e TERMO DE GARANTIA, que contém as condições para que você possa obter assistência técnica de nossa empresa quando necessário".

Sendo assim, as demandadas são parceiras comerciais e respondem solidariamente pelas ocorrências provenientes da atividade econômica desenvolvida, nos termos do art. 7.º e art. 25, § 1.º, ambos do CDC.

Tal entendimento encontra conforto nos seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ILEGITIMIDADE DA FATOR REALTY PARTICIPAÇÕES S/A AFASTADA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. DANO MORAL. DANO MATERIAL NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES NO IMPORTE DE 0,3% AO MÊS CALCULADOS SOBRE O SALDO DEVEDOR À ÉPOCA DA MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade da Fator Realty Participações S/A, pois nos termos dos artigos 14 e 18, § 1.º do CDC, ela é fornecedora de uma mesma cadeia de serviços e, portanto, solidariamente responsável pela construção e comercialização do empreendimento imobiliário, bem como pelos danos causados pelo atraso na entrega da obra.

2. À responsabilidade pela postergação na conclusão das obras é exclusivamente das rés, uma vez que não comprovou-se a ocorrência de fatos estranhos à atividade econômica desenvolvida, ou seja, o fortuito externo capaz de elidir o nexo causal.

3. Evidenciado o inadimplemento contratual, tem o consumidor direito ao desfazimento do negócio jurídico, com a consequente devolução das quantias já adimplidas e o direito à percepção das perdas e danos.

4. Dano material na modalidade lucros cessantes corretamente fixados em 0,3% am. do saldo devedor, consoante a cláusula 5.3 do instrumento contratual. O percentual é devido a partir de 27/04/2016, quando configurada a mora das rés, e deve incidir sobre R$170.889,75, corrigido monetariamente até o efetivo pagamento.

5. Dano moral corretamente arbitrado pelo juízo sentenciante em (R$10.000,00) dez mil reais, pois compatível com a realidade demonstrada nos autos, restando preservados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

6. Considerando a natureza e a duração do processo, a complexidade da causa e a atuação, mantendo os honorários advocatícios devidos pelos réus ao patamar de 20% (vinte por cento), tal como fixado na sentença.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.”

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0521064- 98.2017.8.05.0001, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 1405/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA QUE SE RECONHECE EM VISTA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA TENDO EM VISTA TEREM AS MESMAS CONSTADO DO MATERIAL DE DIVULGAÇÃO COMO DIRETAMENTE RESPONSÁVEIS PELO EMPREENDIMENTO – PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA A PARTICIPAÇÃO DIRETA DAS MESMAS NA CONTRATAÇÃO E COBRANÇA DAS PRESTAÇÕES DO IMÓVEL – PROVA DOS AUTOS QUE DENOTA ATRASO SUPERIOR A TRÊS ANOS - LUCROS CESSANTES DEVIDOS EM RAZÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE USUFRUTO DO BEM – CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – MOTIVAÇÃO GERADORA DIVERSA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM - DANOS MORAIS DEVIDOS EM CONFORMIDADE COM A PROVA DOS AUTOS – VALOR FIXADO DE ACORDO COM A NECESSÁRIA RAZOABILIDADE E EM RESPEITO AO CARÁTER PEDAGÓGICO EM VISTA DOS INÚMEROS CASOS ENVOLVENDO AS APELANTES – APELO PROVIDO EM PARTE TÃO SOMENTE PARA FIXAR O PERCENTUAL DOS LUCROS CESSANTES EM 0,5% (MEIO POR CENTO) DO VALOR DO BEM CONTRATUALMENTE PREVISTO. 

1. Todo o material de marketing da venda do imóvel apontava a OAS e GAFISA como responsáveis pela "incorporação e construção" do empreendimento havendo nos autos, ainda, farta prova demonstrando ser as mesmas responsáveis, diretamente, pelo controle de pagamento, cobrança e comunicação com os consumidores, pelo que há de ser reconhecida a legitimidade passiva das mesmas. 

2. Caso fortuito que não se comprova ter atingido o andamento da obra e que não pode ser imputada ao consumidor, sendo suficiente o prazo previsto na cláusula de tolerância, cuja legalidade se reconhece, suficiente para que a construtora possa desviar-se de possíveis contratempos.

3. Lucros cessantes reconhecidos e que objetivam recompor aquilo que o credor deixou de ganhar, bem como que a multa moratória, tem por finalidade punir o atraso, sendo devida à autoria em preservação ao equilíbrio dos contratos, sendo possível a cumulação de ambos os encargos não ensejando bis in idem.

4. Danos morais configurados no caso em tela que fixados no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) demonstra-se adequado em vista do valor do bem adquirido e em respeito ao caráter pedagógico do instituto evitando reiteração da conduta.

5. Alteração do índice de correção dos valores devidos pelo IGPM a partir da configuração do atraso na entrega do empreendimento, após ultrapassado o prazo de tolerância, que se mostra justa e legal de forma a evitar que a contratada enriqueça em virtude do atraso a que deu causa.

6. Danos morais configurados e devidamente comprovados no caso em tela, cujo valor fixado de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra em consonância com a razoabilidade levando-se em conta o valor do imóvel, a condições econômica das partes, o acúmulo de casos de igual teor que se avolumam contra as apelantes e diante do caráter pedagógico de tal verba indenizatória.

7. Apelo provido em parte.”

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0503063-70.2014.8.05.0001, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 20/02/2017). 

Assim, não se há de falar em ilegitimidade passiva ad causam da FATOR REALTY PARTICIPACOES S/A.

3. Mérito:

Trata-se, como relatado, de apelações interpostas em face de sentença de parcial procedência proferida em ação ordinária em que se discute a rescisão de contrato e a ocorrência de danos morais em razão de atraso na entrega de unidade imobiliária.

Depreende-se dos autos que os Autores celebraram contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, em 03/07/2013, objetivando a aquisição de uma unidade autônoma n.º 2002, do Edifício. Capri — Residences, localizado nas margens da Av. Prof. Magalhães Neto, lote 3 da Quadra C, Loteamento Aquarius, Pituba, Salvador, Bahia, pelo valor de R$ 1.600.000,00 (um milhão seiscentos mil reais), tendo pago, até a data do ajuizamento desta ação, a importância de R$ 473.686,49 (quatrocentos e setenta e três mil, seiscentos e oitenta e seis reais e quarenta e nove centavos, com. previsão de entrega para 30/01/2015, com cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, consoante Item 2, do Quadro Resumo e Cláusula 5.1.1, do contrato (ID 28775368).

Ocorre que, até a data da propositura da ação (28/10/2016), o imóvel ainda não tinha sido sequer entregue aos Autores, ultrapassados um ano e três meses, já considerando o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Incontroverso, portanto, o retardo na conclusão do empreendimento imputável à Ré.

Em que pese os esforços argumentativos das apelantes para descaracterizar o ilícito contratual, o atraso na conclusão das obras por prazo superior ao estabelecido na cláusula de tolerância não pode ser considerado exercício regular de direito, mesmo quando decorre de circunstâncias supostamente alheias à vontade do incorporador / construtor.

Isso porque, o prazo de tolerância usualmente pactuado em contratos dessa natureza visa exatamente a resguardar os empreendedores diante de situações análogas à relatada pelas apelantes na contestação, conferindo-lhes um prazo razoável para contornar os contratempos que eventualmente venham a ocorrer no curso da obra, inclusive os obstáculos e situações ditas imprevisíveis.

Desta forma, restou cristalina a mora da parte ré em dar cumprimento ao prazo contratual para entrega das obras, devendo, assim, responder pelos danos previstos no contrato.

DA RETENÇÃO DE VALORES

Diante da resolução do contrato de compra e venda por culpa das vendedoras, ora apelantes, não há que se falar em retenção de percentual das parcelas pagas, sendo devida a devolução integral dos valores pagos.

Sobre o tema, relevante consignar o teor da Súmula 543 do STJ que determina a restituição integral e imediata das parcelas pagas pelo consumidor, em caso de culpa do vendedor/construtor. Vejamos o que dispõe o aludido verbete sumular:

“Súmula 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE BEM IMÓVEL PELA CONSTRUTORA CONFIGURADO. RESCISÃO DO CONTRATO PELA AUTORA. CULPA DOS VENDEDORES EVIDENCIADA. DEVOLUÇÃO TOTAL DE VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos, sem comprovação de ocorrência de excludentes de responsabilidade ou qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior.

2. Mora das rés caracterizada diante da entrega do imóvel cerca de 12 meses após findo o prazo de tolerância. Devolução dos valores pagos, devidamente corrigidos, que se impõe.

3. Retenção de percentual de 25% do valor pago. Impossibilidade. Culpa das construtoras evidenciada. Honorários majorados.

APELO DA PARTE RÉ NÃO PROVIDO.”

(TJ-BA - APL: 05652078020148050001, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL,  Publicação: 06/08/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. INTEGRALIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESSA CORTE DE JUSTIÇA. AUTOR QUE DECAIU EM PARTE DOS PEDIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A apelante impugna à concessão da gratuidade da justiça em favor do apelado, contudo, os documentos acostados pelo demandante de fls. 30/26 demonstram a sua hipossuficiência econômica e, consequentemente, a insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais.

2. Cinge-se a controvérsia a analisar a dinâmica contratual, e seus consectários legais diante da alegação da Autora/Apelada de inadimplemento das Rés/Apelantes por atraso na entrega da obra.

3. Como a obra não foi entregue dentro do prazo previsto, bem como não restou configurado o caso fortuito ou a força maior, está patente a responsabilidade da construtora pelo atraso.

4. A consequência da rescisão do contrato, por responsabilidade da construtora, é o retorno das partes ao status quo ante, com a devolução das prestações efetivamente pagas, sem nenhuma retenção.

5. No que tange aos lucros cessantes, já restou constatado que, em decorrência da mora da parte ré, foi o autor impedido de perceber os frutos de seu imóvel, gerando, com isso, direito à indenização por lucros cessantes, referentes aos alugueis que poderiam ter auferido com a locação do imóvel.

6. Em relação ao percentual fixado em 0,5% (meio por cento) do valor de aluguel do imóvel previsto no contrato, não há que se falar em redução, haja vista que definido nos termos da jurisprudência desta Colenda Corte de Justiça em casos semelhantes.

7. Por fim, quanto ao honorários de sucumbência, observa-se que o autor foi vencedor em 06 (seis) dos 10 (dez) pedidos. Em consequência, redistribuo o ônus sucumbencial arbitrado na origem, condenando as partes nas custas e honorários advocatícios de sucumbência na proporção de 40% (quarenta por cento) para o autor, e 60% (sessenta por cento) para a parte ré, suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, em virtude do deferimento da gratuidade judiciária.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”

(TJ-BA - APL: 05005098920198050001, Relatora: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Publicação: 05/11/2020)

Não há, portanto, que se falar em qualquer direito de retenção de valor e/ou pagamento parcelado da restituição.

DOS LUCROS CESSANTES

As acionadas se insurgem contra o percentual fixado pelo magistrado primevo, alegando, ainda, que o percentual deve incidir sobre o valor efetivamente pago pelo imóvel.

Os autores, por sua vez, alegam que a base de cálculo para o pagamento deve ser o valor do contrato atualizado, nos termos do critério já estabelecido pelo STJ quando do julgamento do TEMA 996.

Em relação ao percentual fixado em 0,5% (meio por cento) do valor pago para cada mês de atraso, não há que se falar em redução, haja vista que definido nos termos da jurisprudência desta Colenda Corte de Justiça em casos semelhantes:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA. RESCISÃO. OBRA. ATRASO. CULPA. VENDEDOR. CARACTERIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. LUCROS CESSANTES. CONDENAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. ADEQUAÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. ÔNUS. PARTE RÉ.

(...)

V - No período do atraso da obra, os lucros cessantes em favor do comprador são presumidos, todavia não podem ser cumulados com a cláusula penal. A fixação de 0,5% do valor de aquisição atualizado por mês de atraso, em Salvador, revela-se adequado.

VI - A entrega da unidade imobiliária após lapso temporal considerável, configura dano moral indenizável, que arbitrado em quantum razoável, deve ser mantido.

VII - A sucumbência mínima da parte autora enseja o custeio integral das despesas processuais pela parte ré.

Recurso dos Autores não provido e Recurso das Rés conhecido em Parte e não provido.”

(Apelação n.º 0508122-39.2014.8.05.0001, Relatora: DESA. HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 11/12/2019).

“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL POR CULPA DAS CONSTRUTORAS. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DO MONTANTE PAGO PELOS PROMITENTES-COMPRADORES. SÚMULA N. 543 DO STJ. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

IV – Lucros cessantes devidos em favor dos consumidores, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel.

V – Honorários advocatícios corretamente fixados no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

PRELIMINAR REJEITADA RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO”.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0554162-45.2015.8.05.0001, Relatora: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 20/09/2017).

Contudo, a base de cálculo deve ser, de fato, retificada para o valor devidamente atualizado do imóvel, como pediram os autores, uma vez que se coaduna com os parâmetros usuais de mercado no que se refere à locação de imóveis durante o período de inadimplência.

Confira-se:

“RECURSO E APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL CONFIGURADO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS NO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL DEVIDAMENTE ATUALIZADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I O cerne da questão orbita na possibilidade de reforma da sentença vergastada, objetivando os autores, ora apelantes, o reconhecimento da abusividade da cláusula de tolerância, que a indenização a título de dano material seja fixada no valor mensal de 1% (um por cento) do valor atualizado do contrato computando o período compreendido do dia 30 de janeiro de 2015 até a data da efetiva entrega do imóvel, para incidência; que seja majorada a condenação de valor no que se refere a danos morais para 120 (cento e vinte) salários mínimo ou 60 (sessenta) para cada autor; condenação de honorários convencionais e majoração de honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento), haja vista o atraso de obra objeto da demanda, além da nulidade da sentença, em razão da violação do princípio da congruência e a ausência de responsabilidade, em detrimento do rompimento do nexo causal.

II Preliminar de violação do princípio da congruência. Rejeitada.

III É de opinião inequívoca a validade da cláusula de prorrogação prazal de 180 (cento e oitenta) dias para entrega do imóvel, frente a data inicialmente acordada, sendo vasta a jurisprudência nos Tribunais pátrios sobre o tema, no sentido de sua legalidade, ressaltando-se que não se permite, porém, o extravasamento desse período. In casu, patente o extravasamento do período.

IV Dessa forma, merece reforma a sentença que fixou o dever de indenização pelo fornecedor ao contratante, a título de lucros cessantes, no valor do aluguel mensal que poderia auferir, incidentes a partir de julho de 2015, até a data da efetiva entrega do imóvel, para o percentual de 0,5% sobre o valor do bem devidamente atualizado, uma vez que se coaduna com os parâmetros usuais de mercado no que se refere à locação de imóveis.

V Dano moral configurado. Conforme entendimento do STJ, ultrapassado o prazo contratual, incluindo o prazo de tolerância, necessária a responsabilização do apelado, em decorrência do atraso da obra, a ensejar o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do consumidor. Manutenção do valor arbitrado no Juízo de primeiro grau.

VI Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO DO DEMANDANTE, para reconhecer o direito do apelante em perceber o dano moral, o qual atribuo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além dos lucros cessantes, no percentual de 0,5% sobre o valor do bem devidamente atualizado e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO, condenando-o na verba honorária, a qual atribuo em 15% do valor da causa.”

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0548210-85.2015.8.05.0001, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em:10/02/2021)(grifo acrescido).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. ATRASO DEMONSTRADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MATERIAL CARACTERIZADO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. CONGELAMENTO DE SALDO DEVEDOR. DESCABIMENTO. DANOS MORAIS PELO ATRASO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. MANUTENÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

É praxe nos contratos que envolvem a complexa construção de um empreendimento a previsão contratual de prazo de tolerância. Cláusula redigida de forma clara. Inteligência do art. 54, § 3.º, do CDC.

É inválida a previsão contratual que permite a extensão do prazo além do limite de tolerância, em razão de "fatores externos", os quais se relacionam com os riscos do empreendimento, além de colocar o consumidor em exagerada desvantagem em relação à construtora/incorporadora.

O atraso na entrega de imóvel adquirido em construção configura inadimplemento contratual e causa danos de ordem material, consubstanciado nos lucros cessantes decorrentes da não-fruição do bem, que são devidos da data em que deveria ter sido entregue até data do distrato assinado entre as partes, correspondentes a 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.

É devida indenização por danos morais, uma vez que o atraso na entrega do imóvel frustrou as expectativas da Apelada e o longo período da mora reforça a tese de que os transtornos e o sofrimento psíquico por ela experimentados desbordaram do mero aborrecimento.

Caso em que foi mantido o quantum de R$15.000,00. Na forma da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o consumidor não faz jus ao congelamento do saldo devedor, uma vez que a correção monetária serve apenas para recompor o valor da moeda, não constituindo acréscimo ou ganho efetivo.

Diante da derrota mínima da parte autora, não há reparos a fazer no que toca à distribuição dos ônus de sucumbência, que se deu de forma legal, respeitados os termos do art. 85, do CPC.

Apelo parcialmente provido.”

(TJ-BA - APL: 05232486120168050001, Relatora: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 30/09/2020) (grifo acrescido).

“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO AFASTADA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FATO INCONTROVERSO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. HABITE-SE NÃO LIBERADO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 543, DO STJ. DANO MORAL. Não CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS EM FUNÇÃO DA MORA. VALOR LIMITADO AO PATAMAR DE 0,5% DO IMÓVEL ADQUIRIDO, ATÉ RESCISÃO CONTRATUAL. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO RÉU IMPROVIDO.”

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0504916-92.2017.8.05.0039, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, Publicado em: 20/08/2021).

DO TERMO FINAL DA CONTAGEM DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL.

Alegam os autores, que a inversão da cláusula penal, estabelecida pelo juízo a quo, deve possuir como termo final a sentença judicial, a qual, por sua natureza constitutiva negativa, determinou a rescisão do contrato firmado entre os litigantes.

Contudo, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de aplicação da inversão da cláusula penal, com fundamento na impossibilidade de cumulação com lucros cessantes. Veja-se:

“A despeito da possibilidade de aplicação da inversão da multa seja bastante discutível por força da divergência da natureza das obrigações, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese, em sede de Recursos Repetitivos, rechaçando a cumulação dos lucros cessantes com aplicação de multa contratual nos seguintes termos:

Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Logo, considerando que já houve fixação de lucros cessantes, torna-se incabível a aplicação da multa contratual na forma pretendida pela parte demandante.”

Nesses termos, não conheço dessa parte do recurso.

DOS DANOS MORAIS.

Insurgem-se os autores contra a ausência de condenação dos réus no pagamento de indenização por danos morais. É cediço que a reparação do dano moral encontra-se pacificado na legislação, doutrina e jurisprudência, por se tratar de direito subjetivo da pessoa ofendida. Assim é que, o atraso na entrega do imóvel gerou para os apelantes uma situação de intranquilidade e aflições. Portanto, evidencia-se a violação de bem jurídico tutelado, a ensejar justa e devida reparação.

Como bem frisou o eminente Desembargador José Edivaldo Rocha Rotondano, no Julgamento da Apelação n.º 0556103-30.2015.8.05.0001 no qual era Relator: “é inconteste que a aquisição da sonhada casa própria envolve planejamento e sacrifícios, cuidando-se de negócio permeado por forte carga emocional. A angústia, a apreensão e a ansiedade decorrentes do inadimplemento da construtora, que não cumpre os prazos fixados no contrato e atrasa por anos a conclusão da obra, configuram verdadeiro dano moral indenizável”.

Destarte, impõe-se reconhecer que o atraso injustificado na entrega de imóvel para fins de moradia, gera transtorno, abalo psicológico, frustra o sonho da casa própria e ultrapassa os meros dissabores cotidianos.

Este Tribunal de Justiça da Bahia possui entendimento consolidado acerca da possibilidade de incidência dos danos morais, em casos de atraso na entrega de imóvel.

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. ATRASO NA ENTREGA. DANO MORAL. ATRASO EXPRESSIVO.

A par da pacífica orientação de que o mero atraso na entrega de imóvel, por si só, implique apenas em inadimplemento contratual, sem repercussão na esfera extrapatrimonial dos compradores, também subsiste na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que "o atraso expressivo na entrega de empreendimento imobiliário pode configurar dano ao patrimônio moral do contratante, circunstância que enseja a reparação." (AgInt no REsp 1679556/SE).

No caso dos autos, o imóvel objeto lide foi entregue com atraso superior a 12 meses, pelo que, tem-se por configurada situação excepcional, subjacente ao atraso excessivo, e o consequente dever de indenizar. Apelo desprovido.”

(TJ-BA - APL: 03854523320138050001, Relatora: ADRIANA SALES BRAGA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL,  Publicação: 27/10/2020).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL. ULTRAPASSADA BARREIRA DO MERO ABORRECIMENTO. ATRASO DE 02 ANOS. CABIMENTO. FIXAÇÃO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) PELO MAGISTRADO DE PISO. APELO DO AUTOR. PEDIDO DE MAJORAÇÃO. CONTRARRAZÕES PELA MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES TJBA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. APELO IMPROVIDO.

I – Atraso de 02 (dois) anos na entrega do imóvel, já considerando a cláusula de tolerância. Valor do imóvel R$ 214.716,56 (duzentos e quatorze mil, setecentos e dezesseis reais e cinquenta e seis centavos). Dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo Douto Magistrado de piso.

II – Arbitramento que levou em consideração a proporcionalidade e a razoabilidade, frente ao caso concreto. Precedentes Judiciais.

III – Apelo Improvido.

Manutenção da sentença em todos os seus termos.”

(TJ-BA - APL: 03061906820128050001, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL,  Publicação: 16/06/2020).

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ENTREGA DAS CHAVES DA UNIDADE COMPRADA. CLÁUSULA PENAL CONTRA A CONSTRUTORA. APLICAÇÃO. DANO MORAL. EVIDENCIADO. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE RESIDENCIAL. LONGO LAPSO TEMPORAL ATÉ A IMISSÃO NA POSSE. QUASE DEZ ANOS. APELO DA CONSTRUTORA IMPROVIDO. APELO DA CONSUMIDORA PROVIDO.

1. É inquestionável que o contrato firmado entre as partes para aquisição de imóvel insere-se no rol de contratos de consumo, importando na aplicação da Lei n.º 8.078/1990.

2. A autora comprovou a relação jurídica e o adimplemento do preço fixado pela aquisição do bem. Por outro lado, a parte ré, ora apelante, não cumpriu o seu ônus e, dessa forma, não comprovou que realizou a entrega do imóvel à autora.

3. Fixado o substrato fático, também entendo que a sentença deve ser mantida quanto ao seu capítulo sancionatório, pois a inversão da cláusula penal é juridicamente correta e possível. No caso, o próprio o contrato prevê, expressamente, a multa por atraso na entrega da obra, como se extrai da cláusula 9.ª, parágrafo 2.º do Contrato (fls. 28).

4. Acerca dos danos morais, nota-se que a situação narrada nos autos não se caracteriza como "mero dissabor", vez que extrapola a noção de aborrecimento cotidiano, a que todos estão sujeitos, sendo hábil a provocar naquele que a experimenta um sentimento de instabilidade emocional, repercutindo na esfera dos seus direitos da personalidade.

5. Sendo devida a indenização em danos morais e levando em conta as finalidades desta condenação, mormente o fim pedagógico da medida, bem como os parâmetros adotados por esta Câmara, fixo a condenação em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 6. Apelo da ré improvido.

Apelo da autora provido.”

(TJ-BA - APL: 05026954720168050080, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Publicação: 16/06/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E BEM QUANTIFICADO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O atraso na entrega do imóvel objeto do contrato entre as partes é patente, devendo-se considerar para tanto as datas previstas para se aferir, e não o prazo consignado na Lei de Loteamento n.º 6.766/1979, como quer a construtora, não podendo o risco da sua atividade ser transferido ao consumidor.

2. Descumprido o citado prazo, inclusive o de tolerância, justo o motivo para a rescisão contratual.

3. Dano moral configurado ante o atraso injustificado na entrega do imóvel, que persistiu por mais de um ano, ultrapassando o mero dissabor, justificando-se a condenação por danos morais.

APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0503743-07.2017.8.05.0080, Relator: Moacyr Montenegro Souto, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 12/02/2019).

Dessa maneira, a decisão primeva deve ser alterada, uma vez que verificada a ocorrência dos danos morais.

Quanto à estipulação do valor, os Tribunais Superiores têm se pronunciado reiteradamente no sentido de que a indenização por danos morais deve ser arbitrada com moderação, em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, por outro lado, enriquecimento indevido, em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, com o objetivo de assegurar a justa reparação, sem incorrer em excesso, entendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada autor, como suficiente para reparar os prejuízos sofridos, tendo em vista diversos precedentes em casos análogos julgados por este Tribunal.

Os juros moratórios referentes à reparação pelos danos morais incidem a partir da citação, tratando-se de relação contratual. Por sua vez, a correção monetária dá-se a partir da data do arbitramento, conforme Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça.

DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

Considerando que, em razão do resultado, os réus permanecem vencidos em maior grau, mantenho a sucumbência tal como fixada em Primeira Instância.

4. Conclusão:

Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso das acionadas e, CONHECER PARCIALMENTE o recurso dos autores e, na parte conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de modificar a base de cálculo dos lucros cessantes para o valor devidamente atualizado do imóvel, bem como para condenar as acionadas no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nos termos da fundamentação supra. Arcará as acionadas com honorários recursais de 5% sobre o valor da condenação, que se somam àqueles já fixados em primeiro grau (art. 85, § 11, CPC). 

Salvador/BA,  22 de  novembro de  2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG18