PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0018374-28.1995.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: BESSEL ENGENHARIA LTDA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Município do Salvador contra sentença que reconheceu a prescrição direta do crédito tributário e extinguiu a execução fiscal com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.
A controvérsia recursal cinge-se a verificar se a sentença é nula por ausência de prévia intimação específica da Fazenda Pública e se a inexistência de citação válida, em execução fiscal cujo despacho citatório foi proferido antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, autoriza o reconhecimento da prescrição da pretensão executiva.
O recurso não comporta provimento.
De início, não prospera a alegação de nulidade da sentença por violação aos arts. 10 e 487, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
É certo que, ressalvada a hipótese prevista no art. 332, § 1º, do CPC, a prescrição não deve ser reconhecida sem que às partes seja oportunizada prévia manifestação. Não se acolhe, portanto, em caráter absoluto, a afirmação constante da sentença de que a prescrição direta poderia ser declarada independentemente da prévia oitiva da Fazenda Pública.
No caso concreto, contudo, não houve decisão-surpresa, tampouco se verifica prejuízo processual.
Em 03/03/2016, diante do extenso lapso temporal sem movimentação útil, o Juízo intimou o Município para informar o endereço e o CNPJ da executada, apresentar o valor atualizado do crédito e esclarecer se este permanecia exigível ou se estava suspenso ou extinto, facultando-lhe requerer o que entendesse pertinente.
Posteriormente, em 10/03/2024, o exequente foi novamente intimado para esclarecer a situação do crédito tributário, informar a ocorrência de eventual causa de suspensão de sua exigibilidade ou de extinção e formular os requerimentos cabíveis, sob advertência expressa da possibilidade de suspensão ou extinção do processo.
O Município teve, portanto, oportunidade de se manifestar acerca da subsistência e exigibilidade do crédito. Além disso, nem mesmo nas razões de apelação indicou pagamento, parcelamento, reconhecimento do débito, citação válida ou qualquer outra causa concreta de suspensão ou interrupção da prescrição, limitando-se a alegar, abstratamente, que deveria ter sido intimado para fazê-lo.
Ainda que se examinasse a questão sob a ótica do procedimento previsto no art. 40 da Lei de Execução Fiscal, invocado pelo próprio apelante, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, assentou que a Fazenda Pública, ao suscitar nulidade pela ausência de alguma das intimações previstas naquele procedimento, deve demonstrar o prejuízo efetivamente suportado, mediante a indicação de causa suspensiva ou interruptiva que não tenha sido considerada.
Aplica-se, assim, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. A invalidação do pronunciamento judicial não decorre da simples alegação de inobservância formal, exigindo a demonstração de efetivo comprometimento do contraditório ou da defesa, o que não ocorreu.
Nos termos do art. 282, § 1º, do CPC, o ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não causar prejuízo à parte.
Superada a preliminar, a sentença deve ser mantida também quanto ao mérito.
A execução fiscal foi distribuída em 18/05/1995 e objetiva a cobrança de crédito tributário decorrente do Auto de Infração nº 9.886-A, relativo ao exercício de 1993.
À época do despacho que ordenou a citação, o art. 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional estabelecia que a prescrição seria interrompida pela citação pessoal feita ao devedor.
Somente com a Lei Complementar nº 118/2005 o dispositivo passou a atribuir efeito interruptivo ao despacho judicial que ordena a citação em execução fiscal. Essa alteração não alcança os despachos citatórios proferidos antes da vigência da nova disciplina.
Mostra-se, portanto, objetivamente equivocada a afirmação recursal de que a execução teria sido ajuizada quando já vigente a LC nº 118/2005 e de que o simples despacho que ordenou a citação seria suficiente para interromper a prescrição. O processo foi proposto em 1995, aproximadamente dez anos antes da alteração legislativa.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, sob a redação originária do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, a interrupção da prescrição dependia da citação válida. Os efeitos dessa citação poderiam retroagir à data do ajuizamento quando a ação fosse proposta tempestivamente e a demora na realização do ato não pudesse ser atribuída ao exequente.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO . EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS) . PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA . PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658 .138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10 .2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel . Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02 .2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05 .2005, DJ 13.06.2005). 2 . A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único . A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.4 . A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10 .2008, DJe 28.10.2008). 5 . O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.7 . In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03 .2002.8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1 .041/94).9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56) .10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76) .11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)."12 . Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04 .2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).13 . Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.15 . A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219 . A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação .Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição."(Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed . Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.17 . Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03 .2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04 .1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 .
(STJ - REsp: 1120295 SP 2009/0113964-5, Relator.: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/05/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/05/2010 RT vol. 125 p. 366 RTFP vol. 125 p . 367)
No caso, é incontroverso que a executada jamais foi validamente citada.
A primeira tentativa citatória, realizada em 07/07/1997, não logrou localizar a sociedade devedora ou bens de sua titularidade. Após a expedição de ofícios e a obtenção de outros endereços, nova diligência foi realizada em 22/05/2001, igualmente sem êxito. Os pedidos posteriores de arresto e de citação na pessoa de um dos sócios também não resultaram na constituição válida da relação processual.
Não se verificou, assim, a causa interruptiva exigida pela redação originária do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.
O simples ajuizamento da execução e a formulação de requerimentos que não resultaram em citação válida não são suficientes, por si sós, para conservar indefinidamente a pretensão executiva. A retroação prevista na legislação processual pressupõe que a citação venha a ocorrer e que a parte autora tenha adotado tempestivamente as providências necessárias à sua realização, sem concorrer para a demora.
Também não prospera a invocação da Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
A aplicação do enunciado pressupõe que a demora decorra exclusivamente do funcionamento do Poder Judiciário, sem contribuição do credor.
Na hipótese, a sentença registrou que os atos oficiais foram praticados e que as diligências se frustraram em razão das informações imprecisas prestadas pelo exequente, que impossibilitaram a localização da sociedade executada e de seus responsáveis.
O Município não impugnou concretamente esse fundamento. Não indicou qual diligência citatória, tempestivamente requerida e acompanhada de endereço correto, teria permanecido injustificadamente sem cumprimento por responsabilidade exclusiva do aparelho judiciário. Limitou-se a reproduzir o teor da Súmula nº 106 do STJ, sem relacioná-la às circunstâncias específicas do processo.
Ainda que se cogitasse de demora judicial na apreciação do requerimento formulado em 2016, tal circunstância não seria apta a afastar a prescrição, pois, àquela altura, já havia transcorrido lapso muito superior a cinco anos desde as tentativas citatórias infrutíferas, sem que tivesse ocorrido qualquer causa válida de interrupção.
A orientação desta Corte também se firmou no sentido de que, nas execuções fiscais ajuizadas antes da LC nº 118/2005, a interrupção do prazo prescricional dependia da citação válida, sendo inaplicável a Súmula nº 106 do STJ quando a demora não decorreu exclusivamente do mecanismo judiciário:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000174-45.1997.8 .05.0213 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: LAIZ PAES FRANCO PINHO Advogado (s):ATILA LEITE DOS SANTOS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL . ICMS. PROPOSITURA DA AÇÃO ANTES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. COBRANÇAS QUE VIERAM A PRESCREVER APÓS O AJUIZAMENTO DA DEMANDA E ANTES DE EFETIVADO O ATO CITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE FALHA EXCLUSIVA DOS MECANISMOS DA JUSTIÇA . INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 106 DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONFIRMADA. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE . POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EX OFFICIO DA MATÉRIA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . I - O Código Tributário Nacional estabelece, em seu artigo 174, que o prazo prescricional do crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Em redação anterior ao advento da LC nº 118/2005, o § 1º do referido artigo previa a interrupção da prescrição pela citação pessoal feita ao devedor. II - Tendo o crédito tributário em questão sido constituído definitivamente em 04/04/1996, a parte exequente teria até 03/04/2001 para promover citação pessoal do devedor a tempo de se operar a interrupção da prescrição, o que não ocorreu, porquanto ocorrida a citação apenas em 17/12/2001, quando já escoado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. III - No caso em tela, depreende-se que a demora na citação não pode ser atribuída exclusivamente ao Juízo a quo, sendo inaplicável o verbete sumular n . 106 do STJ. IV - O pronunciamento da prescrição, em casos como o da espécie, prescinde da prévia intimação da Fazenda Pública, tanto mais porquanto tal exigência se aplica apenas à hipótese de arquivamento posterior da execução face à não localização de bens do devedor. V - Com efeito, incontrastável revela-se a extinção do crédito tributário perseguido pela Fazenda Municipal, quanto ao exercício cobrado na presente ação, por força da prescrição, na forma do art. 156, V do Código Tributário Nacional . VI - Recurso Improvido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000174-45 .1997.8.05.0213, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada LAIZ PAES FRANCO PINHO . ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença fustigada em todos os seus termos, consoante voto do relator. Salvador,. (TJ-BA - APL: 00001744519978050213 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS REL. DE CONSUMO, CÍVEIS, COM, REGISTRO PÚBLICO E ACID DE TRAB . DE RIBEIRA DO POMBAL, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2022).
O precedente amolda-se à hipótese em exame. Assim como naquele julgamento, a presente execução foi ajuizada antes da vigência da LC nº 118/2005 e não houve citação válida dentro do prazo quinquenal.
Ademais, não ficou demonstrado que a ausência de formação da relação processual tenha decorrido exclusivamente do funcionamento do Poder Judiciário, circunstância que afasta a incidência da Súmula nº 106 do STJ. No caso destes autos, a situação é ainda mais expressiva, pois a executada jamais foi citada.
Outrossim, o precedente deste Tribunal reproduzido pelo apelante não altera essa conclusão. Naquele julgamento, reconheceu-se que o processo permanecera aguardando a prática de ato cartorário e que a demora não poderia ser atribuída ao Município, circunstância diversa da verificada nestes autos, nos quais as tentativas de citação foram efetivamente realizadas e resultaram infrutíferas.
Igualmente impertinente é a alegação de que não teria transcorrido o período de um ano de suspensão acrescido do prazo quinquenal previsto no art. 40 da Lei nº 6.830/1980.
A sentença não reconheceu prescrição intercorrente, mas prescrição direta, em razão da ausência de citação válida e, consequentemente, da inexistência de causa interruptiva da prescrição.
Ademais, no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que, nas execuções fiscais de dívida tributária cujo despacho citatório tenha sido proferido antes da vigência da LC nº 118/2005, a suspensão prevista no art. 40 da LEF pressupõe a prévia citação válida, ainda que editalícia.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART . 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART . 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1 . O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais . 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6 .830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3 . Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF . Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege . 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art . 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n . 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1 .) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução . 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4 .1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4 .2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6 .830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g ., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4 .) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4 .1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5 .) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts . 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).(STJ - REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/10/2018 RSTJ vol . 252 p. 121)
Como a executada jamais foi citada, não se aplica ao caso a construção recursal baseada no prazo de um ano de suspensão seguido do quinquênio da prescrição intercorrente.
Em síntese, o despacho citatório foi proferido sob a redação originária do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; a executada não foi validamente citada; não foi demonstrada causa suspensiva ou interruptiva; e o Município não comprovou que a demora decorreu exclusivamente do mecanismo judiciário.
Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença que reconheceu a prescrição direta e declarou extinto o crédito tributário.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a sentença que declarou extinto o crédito tributário, com fundamento nos arts. 156, V, e 174 do Código Tributário Nacional, e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.
Deixo de majorar os honorários advocatícios em grau recursal, diante da inexistência de condenação na origem e da ausência de constituição de advogado pela parte executada, que não chegou a ser citada.
Salvador/BA, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora