PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.
Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma.
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0508284-83.2017.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma. |
| APELANTE: ROBSON GONSAGA PAPA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Encontrando-se presentes os pressupostos de admissibilidade necessários ao conhecimento da Irresignação, passa-se à sua análise.
1. PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
O Apelante pugna pelo reconhecimento da prerrogativa à Justiça Gratuita, alegando falta de condições para prover as custas processuais.
Nos termos do art. 804 do CPP, “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, devendo o Recorrente ser impelido a arcar com as despesas processuais.
Outrossim, compete ao Juízo da Execução Penal analisar as condições financeiras do Réu no momento da execução da pena, oportunidade em que deferirá, ou não, a isenção do pagamento dos ônus do feito.
Logo, não é possível, nesta instância recursal, sem dados concretos, analisar a situação do Postulante, sendo função do Juízo da Execução suspender a cobrança das custas processuais, na hipótese de se conceder a benesse da gratuidade.
Nesse compasso, os excertos do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela parte contra o mesmo acórdão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado após o primeiro, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. No presente caso, em face de acórdão publicado em 23/10/2019, o agravante opôs embargos de declaração em 29/10/2019 e, posteriormente, em 16/12/2019, sem que houvesse o julgamento dos aclaratórios, interpôs recurso especial, razão pela qual este último recurso não merece ser conhecido, conforme concluído na decisão agravada. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACÓRDÃO A QUO QUE NEGOU A INCIDÊNCIA DO REDUTOR, POR ENTENDER QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVER TAL ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS INFORMANDO QUE O RÉU EXERCE A ATIVIDADE DE TRAFICANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Apesar de o réu ser primário e possuir bons antecedentes, a jurisprudência aceita que a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organizações criminosas sejam aferidas por outros meios, como por exemplo: a apreensão de substancial quantidade de droga atrelada a petrechos; a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento; ou, até mesmo, em razão de notícias anônimas e depoimentos de policiais em juízo informando que o réu é amplamente conhecido por exercer a atividade de traficante na região, como é o caso dos autos. 2. Ademais, modificar o entendimento do Tribunal de origem para reconhecer que o agravante não se dedica à prática de atividades criminosas e, com isso, preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de pena, tal como postulado, demandaria o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos. 3. Cabe ao Juiz da execução aferir acerca da assistência judiciária gratuita. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 1.368.267/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 2/4/2019)- grifos aditados.
Assentado isto, tem-se que a pretensão autoral de concessão do benefício de isenção do pagamento das custas processuais não merece ser conhecida, sob pena de supressão de instância, visto que cabe ao Juízo da Execução Penal o seu julgamento.
2. PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO.
O Recorrente postula, como preliminar, a sua absolvição, porquanto a única prova que lastreia a persecução criminal padece de eficácia, uma vez inexistente a comprovação de que teria consentido, de forma voluntária e livre de qualquer coação, com o ingresso de policiais em sua residência.
De antemão, saliente-se que dita pretensão não merece acolhimento.
Consabido, a norma constitucional do art. 5º, inc. XI, da CF, disciplina que “ a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
À luz do dispositivo acima:
"A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio admite exceções. Não protege indivíduo em atividade criminosa no recesso da habitação, como é o caso do traficante que esconde maconha dentro de casa. Aí é possível, qualquer que seja a hora, a prisão em flagrante, pois a guarda de substância entorpecente é crime permanente" (grifei - RT 508/435).
E, nessa senda, eis a dicção do art. 303 do CPP:
ART. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Pois bem, a matéria em análise já fora dirimida pelo STF em sede de repercussão geral, através do julgamento do REsp n. 603.616/RO, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando definiu que “ a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
Assentado isto, tem-se que o ingresso forçado no domicílio sem mandado judicial somente é legítimo se for amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019).
Noutras palavras significa dizer que o cerne da questão está no aferimento da justa causa, pois os motivos que levaram a incursão dos policiais à residência do Acusado franqueiam o referido procedimento.
Conforme noticiado in folios, durante ronda da polícia militar na Rua Torneira, bairro Subaé, três indivíduos, em atitude suspeita, foram abordados, tendo um deles deixado cair munições e, quando indagado, afirmou que a arma estaria escondida em sua residência, tendo os milicianos se deslocado até o local, onde foi encontrado um revólver calibre 38, numeração aparente 772972, municiado com cinco cartuchos, sendo um "picotado".
Resta claro, portanto, que existiam fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade e, por consectário, a nulidade da prova material.
Como se vê, a entrada no referido imóvel ocorrera porque havia um contexto fático anterior que permitia a aludida busca para verificação da ocorrência de suposto crime.
Demais disso, é inegável a realização do controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase embrionária respaldaram o ajuizamento da ação penal, que aliadas aos demais elementos probatórios, foram determinantes para a condenação do Inculpado.
Assim, não há que se falar em nulidade, porquanto demonstrados os fundados motivos para legitimar o acesso dos policiais, sem ordem judicial, ao domicílio do Infrator, confirmando a prática de crime permanente em estado de flagrância.
Nesse viés, insta conferir os elucidativos precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DIVERGÊNCIA PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. “(…)”. 2. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 3. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 4. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 5. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 15. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 709.657/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, constatou-se que os policiais, após realizarem campana para atestar a veracidade da denúncia anônima que apontou a venda de drogas pela paciente a um terceiro, puderam observar um indivíduo numa motocicleta em aproximação à residência da acusada, o qual, ao perceber a presença da guarnição policial, empreendeu fuga. A paciente foi abordada, fora da residência, sendo encontrada em sua posse uma porção de maconha e, após a entrada no imóvel, os agentes estatais encontram mais entorpecentes, devidamente compartimentados, prontos para a comercialização, além de uma balança de precisão e outros objetos. Assim, a ação policial foi devidamente amparada em diligências prévias que deram lastro à suspeita de que mais entorpecentes eram guardados na casa, não havendo falar em ilicitude das provas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 752.484/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).
Feitas tais premissas, forçoso reconhecer que, uma vez rejeitada a preliminar arguida, não há que se falar em absolvição.
3. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA.
3.1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
O Réu pugna que a sua reprimenda seja fixada abaixo do mínimo legal, diante do reconhecimento, na sentença, da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP).
A dosimetria da pena é o ato processual em que o Magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao montante ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.
O procedimento de dosagem da sanção corporal é questão afeta ao livre convencimento do juiz, devendo, no entanto, ser resguardada a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da reprimenda.
Analisando o cálculo dosimétrico na 2ª (segunda) etapa, verifica-se que, mesmo com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não foi possível proceder a minoração na pena do Apelante, por conta do óbice inserto no verbete sumular n. 231 do STJ, in verbis:
" A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal " (Súmula 231 do STJ).
E, por restar fixada no mínimo legal, não é possível diminuí-la ainda mais, ou seja, aquém do patamar previsto, em respeito ao preconizado na citada súmula.
É de sabença geral que o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência é no sentido de não ser possível, ao Magistrado sentenciante, aplicar pena inferior ao mínimo legal, como se afere da lição do ilustre jurista Guilherme de Souza Nucci:
“Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não tem o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador” (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Página 439).
Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270, da lavra do Excelentíssimo Ministro Cezar Peluzo, dando força de repercussão geral ao julgado, decidiu ser inadmissível a fixação de pena inferior ao mínimo legal:
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ).
Ainda que haja entendimento contrário no sentido de rejeição ao supracitado enunciado sumular, é certo que tal divergência não encontra guarida nos julgamentos dos Tribunais Pátrios, muito menos nas Cortes Superiores, pois resta pacificado que a incidência de atenuantes não têm o condão de minorar a pena aquém do seu mínimo legal.
Seguindo essa trilha, o recente julgado do STJ:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ). 2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, constatou-se que os policiais, após realizarem campana para atestar a veracidade da denúncia anônima que apontou a venda de drogas pela paciente a um terceiro, puderam observar um indivíduo numa motocicleta em aproximação à residência da acusada, o qual, ao perceber a presença da guarnição policial, empreendeu fuga. A paciente foi abordada, fora da residência, sendo encontrada em sua posse uma porção de maconha e, após a entrada no imóvel, os agentes estatais encontram mais entorpecentes, devidamente compartimentados, prontos para a comercialização, além de uma balança de precisão e outros objetos. Assim, a ação policial foi devidamente amparada em diligências prévias que deram lastro à suspeita de que mais entorpecentes eram guardados na casa, não havendo falar em ilicitude das provas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 752.484/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).
Feitas tais premissas, forçoso reconhecer que, uma vez rejeitada a preliminar arguida, não há que se falar em absolvição.
3.2. PEDIDO DE AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
3.1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
O Réu pugna que a sua reprimenda seja fixada abaixo do mínimo legal, diante do reconhecimento, na sentença, da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP).
A dosimetria da pena é o ato processual em que o Magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao montante ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.
O procedimento de dosagem da sanção corporal é questão afeta ao livre convencimento do juiz, devendo, no entanto, ser resguardada a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da reprimenda.
Analisando o cálculo dosimétrico na 2ª (segunda) etapa, verifica-se que, mesmo com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não foi possível proceder a minoração na pena do Apelante, por conta do óbice inserto no verbete sumular n. 231 do STJ, in verbis:
" A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal " (Súmula 231 do STJ).
E, por restar fixada no mínimo legal, não é possível diminuí-la ainda mais, ou seja, aquém do patamar previsto, em respeito ao preconizado na citada súmula.
É de sabença geral que o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência é no sentido de não ser possível, ao Magistrado sentenciante, aplicar pena inferior ao mínimo legal, como se afere da lição do ilustre jurista Guilherme de Souza Nucci:
“Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não tem o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador” (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Página 439).
Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270, da lavra do Excelentíssimo Ministro Cezar Peluzo, dando força de repercussão geral ao julgado, decidiu ser inadmissível a fixação de pena inferior ao mínimo legal:
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ).
Ainda que haja entendimento contrário no sentido de rejeição ao supracitado enunciado sumular, é certo que tal divergência não encontra guarida nos julgamentos dos Tribunais Pátrios, muito menos nas Cortes Superiores, pois resta pacificado que a incidência de atenuantes não têm o condão de minorar a pena aquém do seu mínimo legal.
Seguindo essa trilha, o recente julgado do STJ:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ). 2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)- grifos aditados.
3.2. PEDIDO DE AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
Pleiteia o Recorrente a dispensa ou redução da pena de multa que lhe fora imposta, alegando não dispor de condições financeiras para arcar com tal munus.
É de notória sabença que o Julgador deve graduar a sanção pecuniária utilizando-se dos mesmos critérios de que se valeu para a imposição da pena privativa de liberdade, resguardando, assim, o princípio da proporcionalidade.
Na casuística em tela, a reprimenda do Acusado restou fixada em 03(três) anos de reclusão, de modo que a sanção pecuniária de 10(dez) dias-multa está em consonância com a condenação corporal, restando estabelecida na mesma similitude.
Isso posto, em relação a pretendida isenção, necessário destacar que a multa no crime de posse ilegal de arma de fogo é principal, parte integrante do tipo penal, razão pela qual decorre da condenação, sendo, portanto, inviável o acolhimento do pleito.
Ademais, o argumento de impossibilidade do pagamento, em razão da hipossuficiência financeira, deverá ser suscitado perante o Juízo da Execução.
Noutras palavras significa dizer que a multa, uma vez cominada no tipo penal como sanção, não pode ser afastada da condenação, pois se encontra prevista no preceito secundário do crime descrito no art. 16, §1º, IV, da Lei n. 10.826/2003.
Seguindo essa trilha, a jurisprudência pátria é remansosa:
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL – ENUNCIADO SUMULAR N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS – AFASTAMENTO DA REPRIMENDA DE MULTA – INVIABILIDADE – PENA CUMULATIVA QUE DECORRE DE IMPOSIÇÃO LEGAL – REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA E VALOR UNITÁRIO FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO. A fixação da pena-base no mínimo legal impede que, na segunda fase da dosimetria, a reprimenda sofra qualquer abrandamento, porquanto a incidência de atenuante não tem o condão de reduzir a sanção a patamar inferior ao cominado no preceito secundário do tipo penal. Inteligência do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a afastar a alegação de infringência aos princípios da legalidade e da individualização das penas. É impositiva, e não discricionária, a aplicação da pena de multa quando esta é prevista de forma cumulada, e não alternativa, à pena privativa de liberdade. Se a quantidade de dias-multa e o seu valor unitário foram fixados no mínimo legal, a precariedade das condições financeiras do acusado não autoriza nenhuma redução (TJ/MT, N.U 0008926-14.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021)- grifos aditados.
Ante o exposto, por todas as razões de fato e de direito explanadas, CONHEÇO, PARCIALMENTE, DO RECURSO INTERPOSTO, E, NA EXTENSÃO, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença farpeada em todos os seus termos.
É como voto.
Salvador-BA, data eletronicamente registrada.
Presidente
Des. Jefferson Alves de Assis
Relator
Procurador (a) de Justiça