AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ESTADO DA BAHIA. PEDIDO DE CORREÇÃO DA CDA. SÓCIO RETIRANTE. MATÉRIA ALEGADA POR TERCEIRO QUE NÃO INTEGRA A RELAÇÃO PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO RETIRANTE QUE FIGURAVA COMO SÓCIO COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA NA ÉPOCA DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA CDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8001360-42.2024.8.05.9000, tendo como Agravante JONATHAN BRAGA SOUSA MONTEIRO e Agravado ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões expostas no voto do Relator.

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

PRESIDENTE

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS

RELATOR

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por JONATHAN BRAGA SOUSA MONTEIRO, contra a decisão proferida no processo n.º 0792795-39.2018.8.05.0001, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, nos seguintes termos:

“De fato, a alteração no contrato social, juntada ao ID 456530003, comprova a saída do sócio Jonathan Braga Souza Monteiro, com a administração da sociedade ficando a cargo de Jay Antonio Souza Monteiro. Todavia, verifica-se, em análise ao auto de infração, que a sua lavratura ocorreu em 16/11/2017, antes da sua retirada da sociedade, possuindo, nesta época, o sócio Jonathan Braga Souza Monteiro poderes de administração da sociedade, como visto ao ID 456530002, em específico, na cláusula sétima.

Portanto, não havendo comprovação de qualquer indício de nulidade da CDA, não sendo caso de redirecionamento da execução, mas, sim, de inclusão dos sócios (coobrigados constantes do título) por meio de ato judicial válido a ser diligenciado (citação), para responderem pela dívida inscrita.

Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade oposta, intimando-se o Estado da Bahia para requerer as medidas que forem necessárias.”

Em suas razões (Id. 70639675), a parte recorrente relata que “consoante pesquisa realizada no dia 23/07/2024 no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, a situação cadastral da empresa Excipiente é Inapta por Omissão De Declarações desde 07/04/2021, o que torna evidente a dissolução irregular da empresa”.

Aduz que “será autorizado o redirecionamento contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular”.

Assevera que “se retirou da sociedade em 13/12/2017, ficando, a partir, daquele momento, a administração da sociedade para o sócio JAY ANTONIO SOUSA MONTEIRO”.

Sublinha que “após a saída do excipiente da sociedade empresária, a PHD YACHTS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA permaneceu ativa, como se vê do anexo relatório de notas fiscais de compra desta sociedade, em anexo, razão pela qual não houve caracterização, no caso concreto, de qualquer das hipóteses de responsabilização tributária de sócios, previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN).”

Pontua que “o ex-sócio sequer fazia parte do grupo societário, tampouco possuía poderes de administração na data em que configurada a dissolução irregular, devendo ser acolhido o seu pleito de nulidade da CDA ou sua retificação.”

Ressalta que “a situação aqui em análise é idêntica a apresentada na exceção de pré-executividade na execução fiscal nº 0573964- 92.2016.8.05.0001, pelo também ex-sócio da empresa executada, Ricardo Romero Duran, em anexo, a qual foi acolhida pelo juiz da 11ª. Vara da Fazenda Pública desta comarca, a luz da tese firmada no julgamento do tema 981, do STJ, excluindo o mesmo da CDA e do polo passivo do Executivo, ratificada por este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, sendo a mesma paradigma perfeito para este caso.”

Conclui, pugnando pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão para determinar “que seja acolhido o pedido de exclusão do recorrente da execução, condenando o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios à base de 20% do crédito cobrado, devidamente atualizado”.

Preparo recolhido (Ids. 86374449 e 86374450).

Nas contrarrazões, o Agravado requer a manutenção da decisão agravada.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

A teor do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso. Também estão presentes os demais pressupostos de admissibilidade do agravo.

No caso dos autos, o Estado da Bahia moveu a execução fiscal exclusivamente contra a sociedade empresária PHD YACHTS COMERCIO E SERVICOS LTDA – ME, não o fazendo em relação ao Recorrente (petição inicial de Id. 289120442 dos autos originários), muito embora a CDA de Id. 289120456 dos fólios originários o aponte como co-responsável.

Além disso, a averbação premonitória recaiu sobre automóveis de propriedade da pessoa jurídica (Ids. 289121357, 289121726, 289121729, 289122060 e 289122074 dos fólios originários). O requerimento de penhora formulado à época também se dirigiu exclusivamente ao CNPJ da empresa (Ids. 478007152, 478007153, 478007154 dos autos de 1º Grau). Portanto, além de não figurar como parte no executivo fiscal, o Recorrente não experimentou qualquer constrição sobre o seu patrimônio pessoal. Nada obstante, o ora Agravante ingressou espontaneamente no feito, apresentando exceção de pré-executividade (Id. 456533522). Em tal peça processual, alegou que “se retirou da sociedade após o momento da dissolução irregular desta”, sustentando não possuir ilegitimidade passiva para figurar como parte no feito satisfativo. Ao final, requereu a decretação da “nulidade da CDA ou a retificação da mesma para a retirado do seu nome da mesma, assim como a condenação do Estado da Bahia no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 20% sobre o valor do débito devidamente atualizado”.

O magistrado singular rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, sob o fundamento de que a lavratura do auto de infração que deu origem à dívida fiscal ocorreu enquanto o Agravante ainda figurava como sócio administrador da sociedade (Id. 464751263 – autos de origem). Vejamos:

“Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou jurisprudência no sentido de que constando o nome do corresponsável da empresa executada já na CDA, o ônus de demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, caput, do Código Tributário Nacional cabe a este.

Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEV NCIA. ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2. Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'". 3. "O sujeito passivo, acusado ou interessado" (art.203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa. 4. Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5. Recurso especial provido." (REsp 1604672/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017).

De fato, a alteração no contrato social, juntada ao ID 456530003, comprova a saída do sócio Jonathan Braga Souza Monteiro, com a administração da sociedade ficando a cargo de Jay Antonio Souza Monteiro. Todavia, verifica-se, em análise ao auto de infração, que a sua lavratura ocorreu em 16/11/2017, antes da sua retirada da sociedade, possuindo, nesta época, o sócio Jonathan Braga Souza Monteiro poderes de administração da sociedade, como visto ao ID 456530002, em específico, na cláusula sétima.

Portanto, não havendo comprovação de qualquer indício de nulidade da CDA, não sendo caso de redirecionamento da execução, mas, sim, de inclusão dos sócios (coobrigados constantes do título) por meio de ato judicial válido a ser diligenciado (citação), para responderem pela dívida inscrita.

Ante o exposto,REJEITOa Exceção de Pré-Executividade oposta, intimando-se o Estado da Bahia para requerer as medidas que forem necessárias.”

A Exceção de Pré-Executividade consiste num meio atípico de defesa do executado, cabível para arguir matéria de ordem pública que não demande dilação probatória.

Eis a lição de Araken de Assis (Manual da Execução. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. [Edição eletrônica]):

“O executado dispõe de quatro meios básicos de reação contra a execução já instaurada ou encerrada, e cuja justiça pretenda controverter: (...) (c) a alegação de matérias suscetíveis de apreciação ex officio, ou que sejam dotadas de prova pré-constituída, iniciativa do executado que recebeu o nome de exceção de pré-executividade, formulada na própria execução e gerada na prática, cujo objetivo consiste em controlar o exercício da pretensão a executar, em especial a inexequibilidade do título (nula executio sine titolo), e que também cabe para suscitar questões subsequentes ao prazo da impugnação ou dos embargos (art. 518);”.

Segundo a doutrina de Rafael de Oliveira Guimarães (Recursos Especial e Extraordinário: Técnica de Elaboração, Processamento e Julgamento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020. [Edição eletrônica]):

“Portanto, podem-se definir normas de ordem pública como os dispositivos legais que contêm princípios basilares de uma sociedade, protetivos de outros princípios com alta carga axiológica como valores sociais, políticos e econômicos, vitais para a organização do sistema jurídico. Possuem, em regra, duas características básicas, porém, não absolutas, de: (a) indisponibilidade em sua aplicação; (b) interesse público como característica predominante. No plano processual, as referidas normas concretizam o acesso à justiça e, no plano material, determinam a aplicação de direitos sociais”.

A fim de verificar o cabimento da exceção de pré-executividade, deve-se observar (i) se a matéria discutida possui natureza de ordem pública e (ii) a necessidade de dilação probatória.

Eis o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021. 2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída. 5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade. 6. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ - REsp: 1912277 AC 2020/0336256-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2021)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. A exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. Precedentes. 2. O Tribunal de origem foi enfático ao afirmar não ser cabível a exceção de pré-executividade, tendo em vista a imprescindibilidade de dilação probatória para o exame das questões de fato arguidas na objeção, tais como a incompatibilidade entre o título (contrato) e a demanda; a implementação da condição resolutiva; a aferição de que a única obrigação exequível é a restituição da unidade vendida em vez do pagamento do preço; as condições para pagamento do preço; o inadimplemento de obrigações essenciais; o desnaturamento e desequilíbrio do contrato; e a autorização de retenção de parcelas do preço. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Acórdão recorrido que reflete o posicionamento pacífico desta Corte Superior no sentido de que mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Inocorrência de contradição ou omissão. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1960444 SP 2021/0295868-1, Data de Julgamento: 23/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022)

Confira-se julgados dos Tribunais pátrios em casos semelhantes:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. 1. Prevalece na jurisprudência o entendimento de que a exceção de pré-executividade é instituto admissível, em princípio, nas hipóteses que tratem de matérias de ordem pública, ou seja, aquelas que podem ser reconhecidas de ofício e a qualquer tempo pelo juiz, como é o caso da ausência das condições da ação ou dos pressupostos processuais e, ainda, em questões que possam levar à nulidade do título executivo. 2. Por se tratar, in casu, de alegação de excesso de execução, em face de suposta inclusão de diferenças indevidas e apuradas sobre base de cálculo majorada indevidamente, matéria típica a ser abordada em sede de embargos à execução, em que se permite dilação probatória, não é possível o recebimento da exceção de pré-executividade. 3. Agravo de instrumento não provido. (TRF-1 - AG: 00055098720134010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 13/08/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 13/08/2021 PAG PJe 13/08/2021 PAG)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INÉRCIA DO EXECUTADO. CÁLCULOS HOMOLOGADOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO LIMINAR AO FUNDAMENTO DE PRECLUSÃO E QUE ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO CONSTITUI MATÉRIA DE DEFESA. INSURGÊNCIA DA AUTARQUIA. 1. A exceção de pré-executividade é admissível relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2. É firme o entendimento no STJ no sentido de também ser cabível a alegação de excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade, desde que evidente. 3. Ainda, o STJ considera que "os erros de cálculo são passíveis de correção em qualquer tempo, de ofício ou a requerimento da parte, sem que isso importe em violação a coisa julgada, quando constatadas inconsistências de ordem material na elaboração dos cálculos, com a efetiva necessidade de correção, de maneira a afastar qualquer indício de enriquecimento sem causa pelo recebimento de valores acima dos realmente devidos" ( AgRg no AREsp 113.266/SP, DJe 6/11/2015). 4. Alegação de nulidade da execução que se rejeita. 5. Não se acolhe a insurgência quanto à RMI. Não se configura erro de cálculo. Inconformismo que demanda dilação probatória. 6. Índice de juros e correção monetária. Ordem pública. Embora não se admita mudança dos critérios expressamente fixados em título judicial transitado em julgado, constatada a omissão neste, é cabível sua definição em fase de execução, que é a hipótese dos autos. 7. Modificação. Tema 810, STF e tema 905, STJ. 8. Nos cálculos, não foi efetuado o desconto dos valores já recebidos em razão em razão do deferimento da tutela, em que pese expressamente determinado no título. Excesso evidente, que deve ser decotado. 9. O magistrado poderia, até mesmo de ofício, ordenar o recálculo do montante devido, porquanto constitui matéria de ordem pública a adequação do valor executado ao julgado exequendo. 10. Reforma. Acolhimento parcial da exceção. Remessa ao contador. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (TJ-RJ - AI: 00457947320228190000 202200263181, Relator: Des(a). BENEDICTO ULTRA ABICAIR, Data de Julgamento: 27/10/2022, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento de sentença. Decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade do INSS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. Não constituindo matéria de ordem pública, o excesso de execução deve ser alegado através dos competentes embargos à execução. Exceção de pré-executividade que não se presta como sucedâneo à devida impugnação. Excesso de execução que, para configuração, demandaria dilação probatória, incompatível com o instrumento manejado. Superado prazo para apresentação dos competentes embargos, de rigor o reconhecimento da preclusão temporal. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 20471195420228260000 SP 2047119-54.2022.8.26.0000, Relator: Carlos Monnerat, Data de Julgamento: 22/03/2022, 17ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/03/2022)

No caso, cuida-se de Exceção de Pré-Executividade apresentada por terceiro que não integra a relação processual.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “Se a lei permite que os terceiros listados no art. 674 do CPC possam opor de embargos de terceiro, é razoável que também tenham legitimidade para opor exceção de pré-executividade”. (STJ - REsp: 2095052 MS 2023/0318602-2, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/08/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024).

Confira-se o inteiro teor do julgado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE. INTERESSE JURÍDICO. TERCEIRO INTERESSADO. CONSTRIÇÃO DE BENS. EMBARGOS DE TERCEIRO. 1. Ação de execução da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 18/04/2023 e concluso ao gabinete em 16/10/2023. 2. O propósito recursal é decidir se o terceiro interessado possui legitimidade para opor exceção de pré-executividade. 3. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: a) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) desnecessidade de dilação probatória. 4. Por se tratar de instituto que trata de matéria passível de ser reconhecida de ofício pelo julgador, não se vislumbra impedimento para que terceiros interessados oponham exceção de pré-executividade. 5. Se a lei permite que os terceiros listados no art. 674 do CPC possam opor de embargos de terceiro, é razoável que também tenham legitimidade para opor exceção de pré-executividade. 6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 2095052 MS 2023/0318602-2, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/08/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024)

Em relação ao fundamento invocado pelo Recorrente na Exceção de Pré-Executividade, no sentido de que “se retirou da sociedade após o momento da dissolução irregular desta”, é cabível tal espécie de defesa atípica do executado, já que ela versa sobre a ilegitimidade passiva, que consiste em matéria de ordem pública, e a prova documental produzida nos autos é suficiente para examinar e dirimir a questão.

Sob essa perspectiva, a decisão não merece ser reformada.

A Certidão da Dívida Ativa (CDA) goza de presunção de certeza e de liquidez.

Trata-se de presunção relativa, que só pode ser ilidida por prova inequívoca em sentido contrário. Tal encargo cumpre ao devedor ou ao terceiro.

Confira-se o teor do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei n.º 6.830/1980 (LEF) acerca da matéria:

CTN. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

LEF. Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

No julgamento dos REsp 1.104.900/ES (Temas 103 e 104) e 1.110.925/SP (Tema 108), ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, o STJ firmou o entendimento de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos) para afastar a sua responsabilidade tributária. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009.)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp n. 1.104.900/ES, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe de 1/4/2009.)

A decisão de 1º Grau está correta ao afirmar que o contrato social de Id. 456530002 dos autos originários e a alteração do contrato social de Id. 456530003 dos fólios de 1º Grau comprovam que, à época da lavratura do auto de infração (16/11/2017), o Recorrente figurava como sócio com poderes de administração da sociedade empresária (cláusula 7ª do contrato social de Id. 456530002), tendo ele se desligado da pessoa jurídica somente em 19/12/2017, data em que a referida alteração contratual (Id. 456530003) foi levada a registro perante a JUCEB.

Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LANÇAMENTO FISCAL BASEADO EM ICMS NÃO DECLARADO. INFRAÇÃO À LEI. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ATÉ A DATA DA AVERBAÇÃO DA RETIRADA DO SÓCIO DO QUADRO SOCIETÁRIO. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 1.003 E 1.032 DO CÓDIGO CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN” . 2. Na situação em tela, porém, constata-se que o pedido de redirecionamento formulado pelo fisco não foi fundado exclusivamente na dissolução irregular da empresa originariamente devedora. Efetivamente, o fisco expressamente apontou, no requerimento, que pretendia o redirecionamento em desfavor dos sócios-gerentes à época do fato gerador em consequência de a cobrança versar acerca de imposto não declarado, o que caracteriza, em tese, sonegação fiscal (infração à lei). Nessa moldura, consigna-se que a CDA está vinculada a Auto de Lançamento lavrado em maio de 2013, com base na constatação da não apuração, e consequente não recolhimento, de diferencial de alíquota de ICMS devido em operações de entradas de mercadorias de outros Estados da federação, no período entre fevereiro de 2009 e dezembro de 2012 . Tal circunstância não revela mero inadimplemento fiscal, mas, sim, cenário de sonegação de imposto, pela ausência de declaração no momento oportuno. Dessarte, possível, a rigor, o redirecionamento do feito em desfavor do sócio-gerente à época do fato gerador, em consequência da prática de infração à lei (sonegação fiscal), nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. 3. Todavia, impositivo reconhecer que o Auto de Lançamento abrange períodos de não declaração de imposto em que o agravante já não mais integrava o quadro social, considerando que formalmente saiu da sociedade em 05/01/2011, quando houve a averbação da alteração social perante a Junta Comercial. Por sua vez, o período apurado na atuação fiscal corresponde a fevereiro de 2009 a dezembro de 2012, devendo, assim, a responsabilidade do sócio retirante ser limitada à dívida contraída até a data da sua retirada (05/01/2011). 4. Por outro lado, não tem aplicabilidade a limitação temporal de dois anos contida nos artigos 1.003 e 1 .032 do Código Civil, porquanto tais dispositivos regularam a responsabilidade temporal dos sócios retirantes expressamente em relação a obrigações sociais, não abrangendo dívidas fiscais que lhe são imputadas pessoalmente em decorrência de atos de gestão fundados em infração à lei. Releva-se que a responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não se confunde com a responsabilidade do sócio, porquanto, na hipótese, não é a condição integrante do quadro social da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. Ademais, a responsabilização tributária é regida por norma especial e, aqui, está calcada na norma contida no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, de modo que a limitação prevista na legislação civil para obrigações sociais não tem o condão de impedir o prosseguimento da cobrança contra o sócio. 5 . É certo que a efetiva angularização da lide em relação ao recorrente ocorreu em 19/12/2022, quando já passados, aritmeticamente, mais de seis anos desde o início da contagem do prazo de um ano de suspensão contido no artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais (06/06/2016). Entretanto, há, in casu, lapsos temporais de paralisação processual que não podem ser computados em desfavor do fisco, em atenção ao teor da Súmula n. 106 do STJ. Prescrição intercorrente não configurada . Reforma da decisão agravada, com acolhimento parcial da exceção de pré-executividade e condenação do ente estatal ao pagamento de honorários advocatícios ao Advogado do excipiente. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 52651106120238217000 CAXIAS DO SUL, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 27/03/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2024). (grifou-se).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS SÓCIOS. Encerramento irregular das atividades da empresa atestado pelo Oficial de Justiça – Presunção de dissolução irregular da empresa nos termos da Súmula 435 do C. STJ – Possibilidade de redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes, nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional . fatos geradores anteriores ao ingresso do sócio na sociedade – IMPOSSIBILIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO – Verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal somente é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador. NECESSIDADE DE O SÓCIO TER PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES – Execução fiscal que se refere a tributo com fato gerador ocorrido no período de fevereiro a dezembro de 2015, sendo que o sócio a quem foi direcionada a execução ingressou na sociedade somente em 2016, ou seja, após a incidência do tributo. ILEGITMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – Decisão reformada. Recurso provido, com o prosseguimento da execução fiscal em face da empresa executada. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2022924-68.2023.8.26 .0000 Santa Rosa de Viterbo, Relator.: Leonel Costa, Data de Julgamento: 31/07/2023, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/07/2023) (grifou-se).

Se houver outras eventuais matérias concernentes à nulidade da inclusão do Agravante na CDA e que exijam dilação probatória para ilidir a presunção de certeza e de liquidez que dela decorre, na forma dos arts. 3º da LEF e 204 do CTN, elas deverão ser alegadas pela via processual própria.

No julgamento dos REsp 1.104.900/ES (Temas 103 e 104) e 1.110.925/SP (Tema 108), ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, o STJ firmou o entendimento de que é incabível a exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA quando a matéria demanda dilação probatória. Confira-se: