PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8130894-75.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. |
| Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO |
| APELADO: ISABELLE VILACA REIS E SILVA |
| Advogado(s): BRUNA PIRES VALENTE |
PJ04
O recurso da operadora de saúde encontra-se com preparo demonstrado no ID 91876217. Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.
Ab initio, insta salientar que o contrato celebrado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo, portanto, ser analisado à luz desse Diploma legal.
É que, ao exercer atividade que envolve a prestação de serviços de assistência à saúde, a parte ré amolda-se ao conceito de fornecedor de produtos e serviços, previsto no artigo 3º do citado Código protetivo. Os seus segurados, por sua vez, enquadram-se no conceito de consumidor estabelecido no artigo 2º, pois adquirem e utilizam o plano de saúde contratado como destinatários finais.
Tal entendimento, inclusive, foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do enunciado 608, in litteris:
“Súmula 608 do STJ. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
Neste contexto, é necessário ressaltar que a saúde, como bem de extraordinária relevância à vida e à dignidade da pessoa humana, foi alçada pela Constituição Federal à condição de direito social e fundamental, , conforme preconizado expressamente nos arts. 6º e 196, manifestando o legislador constituinte constante preocupação em garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social (arts. 170 e 193 da CF/88).
Assim, os princípios da Carta Magna se espraiam por todas as relações jurídicas, quer sejam de direito público ou privado, incidindo, de maneira inconteste e plena, na interação travada entre os litigantes da situação sob exame.
Não se pode olvidar, também, que o princípio da dignidade da pessoa humana pode, e deve, diante do caso concreto, sobrepor-se a qualquer norma jurídica, seja de natureza legal, seja de natureza contratual, quando restarem ameaçados direitos fundamentais.
Nesta senda, cabe destacar que a Apelada é beneficiária de plano de saúde, com segmentação hospitalar, ofertado pela Apelante. Assim, à primeira vista, os procedimentos de viés odontológicos estariam excluídos da cobertura securitária, fato este que poderia ser modificado caso verificadas algumas das possibilidades presentes no bojo da RN nº 465/ 2021, da ANS, que assim dispõe:
Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:
VIII - procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos desta Resolução Normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar;
In casu, da análise do relatório do profissional assistente (ID 91874150), observo que a Recorrida apresentou quadros de “(...) doença articular severa, caracterizadas por artralgia de ATM, creptação da ATM, crepitação durante movimentos excursivos da ATM, constante de episódios de cefaléias, severas dores mio-fasciais associadas às musculaturas temporal, masséter, pterigoideo medial, estenorcleidomastoídeo e região posterior do pescoço. As dores são decorrentes de hipofunção mastigatória e deglutição e estão diretamente associadas ao retrognatismo mandibular.”.
Ademais, apontou o profissional, Dr. Isaac Vieira Queiroz, CRO/BA 8665, que:
“(...)”Apresenta hiperplasia de crescimento horizontal mandibular, hipoplasia do crescimento maxilar anteroposterior, gerando perfil dentofacial de classe III, assimetria facial (por hipertrofia do condilo mandibular direito) e principalmente hipofunção mastigatória e respiratória. Esclareco que a deformidade da paciente é grave e que a mesma apresenta dores e ausência de funçao matigatória, deglutição e fonação deficientes e que esse quadro esta agranvando-se” (sic)
Devido ao referido quadro, apontou a necessidade de realização de “(...)” procedimentos cirúrgicos sob anestesia geral, unico procedimento eficaz para restabelecer as proporções ósseas, reestabelecimento das funções articulares e devolver espaço aéreo adaquado para uma devida respiração nasal, solucionando a doença obstrutiva, assim como função mastigatória, deglutição e mastigação. O procedimento cirúrgico proporcionará melhor funcionamento das estruturas ósseas musculares e articulares do sistema estomatognatico. (CID – K 07.6 K07.5, k08.2, K10.9) A cirurgia será realizada em ambiente hospitalar, sob anestesia geral, com duração média de 8 horas e internação prevista para 02 dias.”.
Tal descrição clínica e a indicação irrefutável do profissional assistente qualificam o procedimento como de natureza terapêutica e reparadora essencialmente funcional, e não como uma intervenção de cunho meramente estético ou odontológico de baixa complexidade. Sendo o plano de saúde da Apelada de segmentação hospitalar, a obrigatoriedade de cobertura se impõe, independentemente da exclusão de cobertura para assistência odontológica básica.
Acerca do tema, cumpre destacar que a própria Agência Nacional de Saúde Suplementar, por meio da Resolução Normativa nº 465/2021, reconhece expressamente a obrigatoriedade de cobertura dos procedimentos cirúrgicos bucomaxilofaciais pelos planos de segmentação hospitalar, quando realizados com finalidade terapêutica. A resolução é clara ao dispor que:
Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:
VIII- procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos desta Resolução Normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar;
A interpretação teleológica e sistêmica da norma regulatória converge para a obrigatoriedade da cobertura de intervenções na região bucomaxilofacial que sejam realizadas em ambiente hospitalar e que visem tratar patologias que comprometem a integridade física e funcional do paciente. A tentativa da operadora de se eximir da responsabilidade sob o pretexto de ser uma cirurgia de "viés odontológico" é manifestamente abusiva, pois equiparar uma cirurgia ortognática complexa, destinada à correção de disfunções esqueléticas graves com reflexos sistêmicos nas vias aéreas e na mastigação, a um simples tratamento dentário básico é ignorar a realidade clínica e a gravidade do caso. O que define a cobertura, neste cenário, não é o profissional que o executa (cirurgião-dentista, no caso de cirurgia bucomaxilofacial), mas sim a finalidade terapêutica e o porte da intervenção, que demanda ambiente hospitalar, anestesia geral, e materiais específicos, ou seja, exatamente o que o plano hospitalar se propõe a cobrir.
Assim, mesmo que a paciente não seja usuário de plano odontológico, resta caracterizada exceção que garante a cobertura dos procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais pelos planos de segmentação hospitalar.
Frise-se que os tratamentos solicitados pela agravada fazem parte de um rol mínimo de procedimentos que devem ser custeados pelos planos de saúde, conforme determinação da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Deste modo, constam de modo expresso nos Anexo I e II da RN nº 465/ 2021, da ANS, especificamente, no art. 19, VIII, já reproduzido dito acima.
Compete salientar que contrato de seguro-saúde pode ser definido como transferência (onerosa e contratual) de riscos futuros à saúde do segurado (consumidor) e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades conveniadas ou do reembolso das despesas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica quando necessitar.
No entanto, sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever redobrado de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto e na execução do contrato.
Dito isto, destaco que a relação firmada entre as partes, por estar lastreada em típico contrato de adesão, com cláusulas previamente impostas aos segurados, mostrando-se, na prática, a exclusão de cobertura inteiramente contrária aos princípios basilares da legislação de proteção ao consumidor, autoriza a intervenção judicial para as devidas adequações.
Nesse sentido, o art. 51 do Diploma Consumerista, assim preceitua:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
[...]
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
In casu, por mais que se admita a possibilidade da restrição à cobertura do procedimento requerido pela parte apelada, não se pode esquecer que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana pode, e deve, diante do caso concreto, sobrepor-se a qualquer norma jurídica, seja de natureza legal, seja de natureza contratual, quando promovam ameaças aos direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e, consequentemente, à vida, essenciais ao exercício dos demais direitos e garantias assegurados no ordenamento jurídico pátrio.
Sobre a importância do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, leciona Gustavo Tepedino:
“A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo Texto Maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento. (A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil Constitucional. Ed. Renovar, 2002, pág. 25)”.
Insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento sobre o tema, no sentido de que são abusivas as cláusulas que limitam a espécie de tratamento necessário à cura ou melhora do paciente uma vez que “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura” (REsp 668216/SP; Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; Órgão Julgador: Terceira Turma; Data do Julgamento; 15/03/2007; Data da Publicação/Fonte; DJ 02/04/2007 p. 265).
Logo, não cabe à parte apelante questionar a terapêutica prescrita pelos cirurgiões, pois estes possuem a qualificação técnica necessária e conhecem o histórico clínico da paciente, sendo forçoso concluir que o tratamento indicado é aquele que melhor se adequa à necessidade da ora recorrida.
Há precedentes desta Egr. Corte, notadamente da Primeira Câmara Cível, obrigado a cobertura dos procedimentos litigiosos, em casos que tal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO– OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL. NEGATIVA DE COBERTURA ABUSIVIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1.Havendo expressa indicação médica à realização do procedimento cirúrgico, há a obrigatoriedade de custeio de cirurgias bucomaxilofaciais que necessitem de ambiente hospitalar pelo plano de saúde. Art. 21, inciso VIII, da Resolução Normativa 338/2013 da ANS. Negativa de cobertura indevida. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de instrumento n. 8003617-79-2021-805-0000, da Comarca de Salvador, sendo Agravante Representação Sul América S/A e Agravada Lavinia Costa Pires Cardoso. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO, e assim o fazem pelas razões adiante expostas. Sala das sessões, Presidente Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif Relatora Procurador (a) de Justiça A1 (TJ-BA - AI: 80036177920218050000, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇAO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUTORIZAÇÃO PARA INTERNAMENTO E COBERTURA COM DESPESAS DE ANESTESIA EM CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE CLAREZA NO CONTRATO EM RELAÇÃO À POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO POR CIRURGIÃO DENTISTA. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 54, 4º, DO CDC. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. NÃO SENDO SUFICIENTEMENTE EXPLÍCITO O CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES EM RELAÇÃO À DISTINÇÃO SE A CIRURGIA BUCO-MAXILOFACIAL REALIZADA NO DEPENDENTE DO SEGURADO SERIA REALIZADA POR MÉDICO OU DENTISTA, NÃO HAVENDO INFORMAÇÃO ACERCA DA INVIABILIDADE DA COBERTURA SE O PROCEDIMENTO FOSSE REALIZADO POR DENTISTA, DEVE SER INTERPRETADO O CONTRATO DE MODO A SER MAIS BENÉFICO PARA O CONSUMIDOR, NOS TERMOS DO ART. (TJ-BA - APL: 1762009 BA 0000017-6/2009, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, Data de Julgamento: 18/10/2010, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO À SAÚDE. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PREVISÃO NO ROL DA ANS. COBERTURA MÍNIMA. ABUSIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O agravado foi diagnosticado com neoplasia benigna dos ossos da face (CID D 16.4). Diante de tal diagnóstico, o cirurgião buco- maxilo-facial que assiste o paciente indicou a necessidade de intervenção cirúrgica, em caráter de urgência, com internação hospitalar. Cabe destacar que o agravado é beneficiário de plano de saúde, com segmentação hospitalar, ofertado pela agravante. Em suas razões, a operadora do plano de saúde aduz que os procedimentos solicitados são de natureza odontológica, logo, sem obrigatoriedade de cobertura para a segmentação hospitalar. No entanto, examinando o relatório médico emitido pelo cirurgião que assiste o agravado é possível perceber que os procedimentos que devem ser realizados estão inseridos no Rol de Procedimentos da ANS. Deste modo, resta evidenciada, em sede de cognição sumária, a necessidade de cobertura obrigatória da cirurgia. Assim, mesmo que o paciente não seja usuário de plano odontológico, resta caracterizada exceção que garante a cobertura dos procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais pelos planos de segmentação hospitalar. Frise-se que os tratamentos solicitados pelo agravado fazem parte de um rol mínimo de procedimentos que devem ser custeados pelos planos de saúde, conforme determinação da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Deste modo, a par da urgência apontada para a realização da cirurgia, deve ser enfatizada a plausibilidade do direito reclamado pelo autor/recorrido, não havendo, em sede de cognição sumária, dúvida razoável quanto ao dever da operadora autorizar a realização dos procedimentos cirúrgicos. Quanto à impugnação ao pedido de fornecimento de materiais específicos para a realização do procedimento médico, merece ser salientado que a premissa que deve nortear o julgamento é a de que, neste momento processual, sobreleva a importância da opinião da expert que conhece as nuances do quadro clínico do agravado. Destarte, não se pode pretender que as prescrições efetuadas pelos médicos, que conhecem profundamente o quadro clínico da paciente, sejam à primeira vista desconsideradas. Ademais, a jurisprudência tem assentado o entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula que impõe ao usuário do plano de saúde qualquer tipo de limitação quanto a cobertura ou tratamento necessário ao completo restabelecimento da saúde do beneficiário. Além disso, deve ser salientado que, embora neste momento o recorrente não tenha apresentado justificativas concretas e suficientes acerca da desnecessidade do fornecimento dos materiais, a tutela provisória de urgência é marcada pela possibilidade do litigante que se beneficia da antecipação da tutela ser responsabilizado por eventuais danos. Assim, verificada, após a devida instrução processual, que os materiais exigidos eram dispensáveis, faculta-se à parte adversa buscar o ressarcimento devido. A recorrente assevera ser excessivo o valor da multa diária imposta para o caso de descumprimento do decisum, que fora fixado pelo Juiz a quo em R$ 300,00 (trezentos reais), e, por este motivo, postula sua redução para o importe de R$ 200,00 (duzentos reais).Tendo em vista que a agravante é uma das maiores operadoras de plano de saúde nacionais, presume-se capacidade econômica de vulto, razão pela qual não é possível reduzir o valor da multa, sob pena de não servir para o cumprimento de sua função coercitiva. Ademais, não se pode olvidar que a decisão que se busca efetivar trata de direito fundamental, inerente à saúde e a qualidade de vida do paciente, o que torna mais acentuada a necessidade de se preservar o poder coercitivo da medida executiva. Portanto, diante das especificidades do caso vê-se que a redução do valor da multa é injustificável. Deve ser esclarecido que a obrigação de custeio do tratamento imposta à seguradora diz respeito ao atendimento junto aos seus conveniados, contudo, inexistindo profissional ou estabelecimentos habilitados na rede de credenciados, deve a operadora adimplir integralmente os custos realizados pelo segurado com o tratamento realizado com profissional à sua escolha. Deste modo, deve ser dado parcial provimento ao recurso, somente para esclarecer a natureza subsidiária da obrigação de custeio integral das despesas médicas realizadas fora da rede de referência. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8000611-30.2022.8.05.0000 em que figura como agravante SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e agravada JOSE SAMPAIO SANTOS JUNIOR, ACORDAM os Desembargadores integrantes da turma julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao agravo, nos termos do voto do relator. Salvador. (TJ-BA - AI: 80006113020228050000 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2022)
Deste modo, à luz dos princípios constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico pátrio, em especial o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, temos que o direito à vida deve se sobrepor a qualquer relação jurídica.
Por outro ângulo, além da prescrição médica para internação da Apelada, verifico que o relatório cirúrgico constante dos autos descreve um quadro clínico de elevada gravidade, caracterizado por deformidade óssea maxilomandibular severa, associada a comprometimento respiratório, mastigatório e articular, com piora progressiva e limitação de funções básicas como deglutição e fonação.
Ressalta-se, ainda, que o documento técnico indica o agravamento constante das dores miofasciais, cefaleias e degeneração das articulações temporomandibulares, circunstâncias que evidenciam a urgência terapêutica do procedimento prescrito, ainda que não tenha sido expressamente qualificado como de urgência ou emergência.
Por sua vez, observo que a Resolução CFM 1451/95, em seu art. 1º, § 1º, define como sendo de urgência “a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata.”
Nesse aspecto, per si, a qualificação da natureza da doença, e consequentemente do quadro da consumidora, como quadro de urgência, implicaria na necessidade de o plano atender à prescrição médica ainda administrativamente.
Não o fazendo no período que precedeu a propositura da demanda, em se tratando de patologia que pode, inclusive, desaguar em quadro de risco para a piora do quadro de saúde da parte Apelada, entendo que o plano de saúde deve ser compelido a custear o tratamento, de modo que, no meu sentir, a tutela jurisdicional prestada pelo douto juízo singular se convolou em julgamento cuja justiça da decisão está em compasso com o conjunto probatório produzido, sendo imperiosa a manutenção do julgado.
Ademais, registro que o cirurgião responsável ressalta no relatório a gravidade e o caráter severo da deformidade óssea maxilomandibular apresentada pela paciente, evidenciando um quadro clínico de evolução progressiva e com comprometimento de funções essenciais, como respiração, mastigação e deglutição. Tais elementos, à luz do conceito previsto no art. 1º, §1º, da Resolução CFM nº 1.451/95, permitem enquadrar a situação como de urgência médica, por se tratar de agravo à saúde que exige intervenção imediata para evitar o agravamento do quadro funcional. Nesse contexto, cumpre destacar que a própria Resolução Normativa nº 424/2017 da ANS veda a realização de junta médica em hipóteses dessa natureza, conforme dispõe o art. 3º:
Art. 3º Não se admite a realização de junta médica ou odontológica nas seguintes situações:
I - urgência ou emergência;
Assim, não há falar em legalidade ou austeridade da junta médica instaurada, no caso concreto.
Por sua vez, a alegação de ausência do referido tratamento no rol de procedimentos da ANS não possui a guarida de afastar a responsabilidade do plano de saúde apelante, especialmente, porque a Jurisprudência dominante entende que a lista de procedimentos da referida Agência não acompanha a evolução do surgimento dos tratamentos, sendo esta meramente exemplificativa.
Neste sentido, é pacífico o entendimento desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO. PROCESSO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. RELATÓRIOS MÉDICOS TECENDO AS COMORBIDADES E RESSALTANDO A CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. SENTENÇA DETERMINANDO A OBRIGAÇÃO DA OPERADORA DE SAÚDE DE ARCAR COM O TRATAMENTO. DECISÃO MANTIDA. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS. LEI 14.454/2022 AUTORIZANDO QUE OS PLANOS DE SAÚDE ARQUEM OM A COBERTURA DE TRATAMENTOS NÃO LISTADOS NO ROL DA ANS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 4. Ainda que o tratamento não conste do rol de procedimentos da ANS, tal fato não desobriga a operadora do plano de saúde, uma vez que o rol de procedimentos da ANS não é taxativo, mas de listagem de cobertura mínima obrigatória para os planos de saúde, devendo o contrato em questão ser interpretado à Luz do Código de Defesa do Consumidor. 5. Ao adotar esse entendimento, não se está a olvidar o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade do rol da ANS, o qual, em verdade, trata de orientação para as demais instâncias, não sendo obrigatória a adoção do posicionamento firmado. Ressalte-se, inclusive, que em 22/09/2022, autorizando que os planos de saúde arquem com a cobertura de exames e tratamentos não listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, fora publicada a Lei 14.454/2022, cujo vigor é a data de sua publicação. [...] (TJ-BA - APL: 80575748920218050001, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2022)
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DEFORMIDADE TUBEROSA DE MAMA CUMULADA COM NÓDULOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECOMENDAÇÃO MÉDICA DE CIRURGIA CORRETIVA DE MAMA. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL. ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. RELATÓRIO MÉDICO COMPROBATÓRIO DA NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. CARÁTER ESTÉTICO NÃO COMPROVADO. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DO PROCEDIMENTO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DA PARTE RÉ IMPROVIDO. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 81309001920208050001, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. IDOSA PORTADORA DE LINFOMA NÃO HODKINS. MEDICAMENTO COM USO OFF LABEL. COBERTURA NEGADA PELA SEGURADORA SOB O ARGUMENTO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL DE USO OFF LABEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. ROL DE CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. NEGATIVA ABUSIVA. COMPROVADA POR RELATÓRIO MÉDICO A NECESSIDADE DE USO DO MEDICAMENTO PARA SALVAGUARDAR A VIDA. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS E MANTIDOS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80017626220218050001, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2022) (grifei).
Ressalte-se que compete tão somente ao médico ou cirurgião-dentista responsável indicar qual o método mais adequado ao tratamento de saúde de seu paciente. Restou evidenciado que a parte apelante realmente precisa ser submetida à terapia buscada, sendo inoportuno discutir se o tratamento é ideal para a doença, sem olvidar que a tese da taxatividade do rol da ANS já foi superada pelo legislador, ao editar a Lei 14.454/2022.
Esclareço que a obrigação de custeio do tratamento imposta à operadora decorre da decisão liminar proferida pelo juízo de origem (ID 91874164), posteriormente confirmada pela r. sentença, a qual determinou de forma expressa que a ré procedesse, no prazo de cinco dias, com a autorização e custeio integral dos procedimentos cirúrgicos bucomaxilofaciais indicados no relatório médico de ID 91874150, bem como de todos os materiais solicitados, despesas relativas à internação, medicamentos, anestesistas e honorários da equipe médica.
A referida decisão também estabeleceu que, na ausência de profissional especialista credenciado apto a realizar o procedimento, deveria a operadora autorizar e custear os honorários do profissional indicado pela parte autora, assegurando, assim, o efetivo cumprimento da obrigação de fazer e a preservação do direito fundamental à saúde da paciente.
Dessa forma, constata-se que a medida liminar foi suficientemente clara ao definir o alcance da obrigação da operadora, de modo que eventuais controvérsias quanto à forma de cumprimento ou à indicação de profissionais credenciados devem ser apreciadas, se necessário, em sede de cumprimento de sentença, não interferindo no mérito do presente recurso.
Em suas razões, a Apelante aduz ainda que não deve ser obrigada a custear os materiais especificados pelo cirurgião solicitante. Neste particular, a premissa que deve nortear o julgamento é a de que sobreleva a importância da opinião da expert que conhece as nuances do quadro clínico da Apelada.
Destarte, não se pode pretender que as prescrições efetuadas pelo cirurgião-dentista, que conhece profundamente o quadro clínico da paciente, sejam desconsideradas.
Deste modo, não pode caber ao plano de saúde, sob justificativas exclusivamente econômicas, desconsiderar a indicação do médico ou cirurgião-dentista responsável, que melhor conhece as necessidades e os riscos que ameaçam o paciente, sobretudo quando há relatório técnico detalhado evidenciando a gravidade e a progressão do quadro clínico.
No que se refere à indenização por danos morais, impende destacar que sua fixação deve atender à dupla finalidade de compensar o sofrimento experimentado pela vítima e, ao mesmo tempo, desestimular a repetição da conduta ilícita pela operadora do plano de saúde. A quantificação do montante indenizatório deve, portanto, pautar-se na capacidade econômica do ofensor, na gravidade e repercussão do dano, na situação da vítima e no grau de reprovabilidade da conduta, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Esse é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EXCLUSÃO DE DANOS MORAIS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA N. 5/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Rever o acórdão recorrido quanto à existência de previsão, no contrato de seguro, de exclusão de danos morais implicaria reexame de cláusulas contratuais, procedimento inadmissível em âmbito de recurso especial, nos termos da Súmula n. 5/STJ. 2. Em sede de recurso especial, não compete ao Superior Tribunal de Justiça revisar as premissas fáticas que nortearam o convencimento das instâncias ordinárias (Súmula n. 7/STJ). 3. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. 4. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 894324 RJ 2007/0094406-8, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 11/12/2007, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/02/2008 p. 119)
Esse tem sido o entendimento da melhor doutrina, como nos mostra Carlos Roberto Gonçalves:
“Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: Responsabilidade Civil.8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 402)
Analisando o caso concreto, com os precedentes firmados por esta Eg. Corte de Justiça, entendo que o valor arbitrado, na espécie, adequa-se perfeitamente, não se revelando nem desproporcional, nem destituído de razoabilidade, de modo que a sua manutenção no patamar de R$10.000,00 (-) é medida que se impõe.
À guise de exemplo, trago os seguintes arestos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE CIRURGIA. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI. ATROFIA DO REBORDO ALVEOLAR SEM DENTES (CID: K08.2). BENEFICIÁRIO DO PLANO DE SAÚDE. INDICAÇÃO MÉDICA DO PROCEDIMENTO. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ABUSIVIDADE. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE. SÚMULA NORMATIVA Nº 11 DA ANS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM EM R$ 10.000 (DEZ MIL REAIS) . MANUTENÇÃO. PRECEDENTES DO TJBA .SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS EM 17%(DEZESSETE POR CENTO). APELO IMPROVIDO. 1-Cuida-se de recurso de apelação interposto por Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – Cassi em face da sentença (ID24446582) prolatada pelo Juízo da 10ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador/BA que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação De Fazer c/c Danos Morais e Pedido Liminar, sob nº 8085788-27.2020.8.05.0001, ajuizada por JORGE CEZAR CANARIO DE MACEDO. 2-Depreende-se dos autos que o Autor foi diagnosticado com Atrofia do rebordo alveolar sem dentes (CID: K08.2), necessitando da realização de procedimento cirúrgico, conforme demonstram os relatórios médicos acostados aos autos (ID24446467). 3-Verifica-se que a cirurgia foi solicitada à Apelante, no entanto, a decisão da junta médica ou odontológica da Cassi, negou a cobertura de todos os procedimentos e materiais cirúrgicos, sem qualquer justificativa, prejudicando o Recorrido. 4- A negativa da autorização à realização de cirurgia prescrita por profissionais habilitados, à míngua de motivação plausível, caracteriza abusividade do ato impugnado e violação ao direito da Autora, devendo-lhe ser assegurado o acesso ao tratamento médico de que necessita, às expensas do plano de saúde. 5-A Resolução Normativa nº 338/2013, determina a obrigatoriedade dos planos de saúde a arcarem com a cobertura de procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais e materiais relacionados ao ato. 6-A recusa injustificada de cobertura de procedimento cirúrgico pelo plano de saúde afigura-se ilegal e caracteriza dano moral. 7-Considera-se proporcional e razoável o montante de R$ 10.000 (dez mil reais) a título de danos morais. 8-Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em favor do advogado da Autora para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal e em consonância com as diretrizes traçadas para o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência insertas no art. 85, do CPC. 9-SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8085788-27.2020.8.05.0001, da Comarca de Salvador, sendo Apelante Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – Cassi e Apelado JORGE CEZAR CANARIO DE MACEDO, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora. PRESIDENTE ANA CONCEIÇÃO BARBUDA SANCHES GUIMARÃES FERREIRA JUÍZA CONVOCADA – RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - APL: 80857882720208050001 10ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR, Relator: ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/04/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE AFASTADA. NEGATIVA DE COBERTURA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. AUSÊNCIA DE CIRURGIÃO-DENTISTA CREDENCIADO PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Inicialmente, rechaça-se a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça, uma vez que a documentação acostada com exordial revela a incapacidade da apelante para arcar com as custas do processo. 2. A controvérsia gira em torno de autorização de procedimento cirúrgico com indicação formalizada pelos cirurgiões especialistas, que não foi autorizado pelo plano de saúde. 3. A seguradora de saúde é obrigada, nos termos da lei 9.656/98 e da jurisprudência do STJ, a oferecer cobertura médica e assistencial aos segurados, compreendendo todos procedimentos necessários ao melhor tratamento clínico do segurado. 4. Dessa forma, não se sustenta a restrição imposta pelo acionado, de modo que resta presente o dever de autorizar a realização do tratamento vindicado em ambiente hospitalar credenciado, bem como todos os materiais necessários ao ato cirúrgico, conforme solicitação do cirurgião-dentista. 5. Diante da inexistência de profissional referenciado na área de abrangência para a realização da terapêutica, o plano de saúde deve arcar com os honorários do cirurgião-dentista assistente, em sua integralidade. 6. A conduta temerária da CASSEB caracteriza-se como ofensiva e autoriza a condenação por dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), ajustada aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Recurso conhecido e provido para, reformando a sentença objurgada, condenar o réu a autorizar a realização do tratamento vindicado em ambiente hospitalar credenciado, com todos os materiais necessários ao ato cirúrgico, arcando, ainda, com os honorários do cirurgião-dentista assistente, bem como ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 8141641-21.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante EMILLY BARBOSA MIRANDA SILVA e como apelada SAÚDE CASSEB ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 81416412120208050001 2ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2021)
Assim, à vista do conjunto probatório constante dos autos, da gravidade do quadro clínico evidenciado, da injustificada negativa de cobertura perpetrada pela operadora e dos parâmetros jurisprudenciais firmados por esta Corte, entendo que a sentença guerreada examinou de forma adequada todas as questões suscitadas, mostrando-se plenamente acertada e devendo ser mantida em sua integralidade.
Pelas razões acima expostas, o voto é no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a r. sentença em todos os seus termos. Por consequência, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento), totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC.
Sala de sessões, ___ de _____________ de 2025.
Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge
Relator