PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8026721-97.2021.8.05.0001.4.AgIntCiv |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| ESPÓLIO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| ESPÓLIO: JULEMAR ANTONIO DE AMORIM |
| Advogado(s): PRISCILLA SANTOS SOUZA |
Conheço do recurso, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.
De início, convém salientar que o presente agravo interno deve se restringir a averiguar a existência de similitude fático-jurídica entre o assunto tratado nos autos e o versado no paradigma aplicado – Tema 784/STF.
A decisão agravada que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, quanto à alegação de ofensa ao artigo 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, respaldou-se na aplicação do Tema n.º 784/STF, nos seguintes termos:
“Outrossim, no que tange às demais violações aduzidas, assentou-se o aresto recorrido nos seguintes termos:
[…]
De logo, imperioso registrar que a matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação. Por oportuno, valiosa a ementa do julgado: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 80190639320198050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, TRIBUNAL PLENO, Data do julgamento: 30/06/2021, Data de Publicação: 13/07/2021) […] Trata o presente caso exatamente da terceira hipótese de exceção à regra da discricionariedade da Administração Pública, referida pelo Supremo Tribunal Federal: existência de novas vagas aliada à preterição dos candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada. O apelante aponta como situação para a conversão da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação a vacância resultante das aposentadorias e exonerações, ao longo do período que se sucedeu à homologação do resultado do certame. É certo que, embasado no entendimento do STF no RE 837.311, o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. Na situação do Tribunal de Justiça da Bahia, porém, que conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, é irrazoável se afirmar que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações não indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. Embora se preserve a conclusão do precedente da Suprema Corte, no sentido de que, “a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas”, a abertura de vaga, no âmbito deste Tribunal de Justiça, decorrente de concessão de aposentadorias, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento por candidato aprovado em cadastro reserva, mesmo porque é para este exato fim que a Administração Pública estipula a formação de tal acervo de classificados. Em termos mais simples, se o Tribunal de Justiça já possui um determinado cargo provido (e devidamente considerado na sua dotação orçamentária anual) – não se tratando, portanto, da criação de um novo cargo, que demandaria a elevação da despesa –, e vive as mazelas da carência de servidores, é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento. De acordo com o STJ, o Administrador deve apresentar os motivos que excepcionam a não contratação dos aprovados em concurso público, ainda que em cadastro reserva, diante do surgimento de vagas no período de validade do certame. Segundo a Corte Superior, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. A exceção será justa apenas se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê o art. 22, parágrafo único, IV, da LC nº 101/2000. (STJ, ROMS 201200829442, Mauro Campbell Carques, Segunda Turma). Observe-se que, diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva. É verdade que, a princípio, a Administração Pública não estará vinculada ao provimento de vagas surgidas no curso da validade do concurso público, todavia, exige-se dela – SEMPRE – o registro dos motivos pelos quais deixará de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas. […] Constata-se que o último concurso realizado pelo TJBA para as Serventias, antes do ora debatido nos autos (de 2015), deu-se em 2005. Nesse interregno de dez anos, vários servidores se aposentaram, aumentando sobremaneira a desertificação funcional da Justiça Baiana, que já se apresenta em situação caótica, conforme números divulgados na Justiça em Números do CNJ, dificultando a prestação jurisdicional e, consequentemente, prejudicando o serviço público. No caso ora examinado, o apelado não apresentou qualquer motivação realmente relevante, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações.
E, quanto à alegação de que “inexiste o surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadoria de Servidores, haja vista a submissão dos gastos com pessoal ao limite prudencial, eis que a despesa com folha de inativos permanece no cômputo para fins de apuração de limites no Relatório de Gestão Fiscal do TJBA”, não deve prevalecer, sob pena de jamais se admitir a reposição de vaga, a partir de tal raciocínio. Não há de se confundir a existência da vaga com a questão orçamentária. Existindo aposentadoria de servidor, a ocorrência da vacância é inafastável. Importante observar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento paradigma, acima citado, não trata faticamente acerca de vacância sobrevinda de atos de aposentadorias e exonerações de servidores públicos, mas se atém a caso de preterição decorrente do provimento de novas vagas com candidatos aprovados em novo certame, enquanto vigente o anterior. […] Para comprovação da alegada preterição, o apelante colacionou vasta documentação, a saber: documentos emitidos pelo Tribunal de Justiça por meio da COREC, vinculada à SEGESP – Secretaria de Gestão de Pessoas, oriundo do processo administrativo TJ-ADM-2019/20362, no qual consta um total de vagas não providas para o cargo de Escrevente de Cartório/Técnico Judiciário de 1.564, além de um total de 446 falecimentos e 107 de Exonerações/Demissões (19409227); lista de terceirizados de 2017 a 2019 (ID´s 19409233 a 19409338); contratados exercendo a função de Escrevente (ID 19409239); inspeção CNJ 2018 (ID 19409242); relatório de Gestão Fiscal relativo ao primeiro quadrimestre de 2017 (ID 19409244); relatório de Gestão Fiscal relativo ao primeiro quadrimestre de 2019 (ID 19409245); publicações de aposentadorias e exonerações (19409248), entre outros.
Por fim, importa ressaltar que a situação orçamentária do TJBA não pode servir como escusa para a não concessão do direito do apelante, na medida em que o apelado nada pontuou nesse aspecto.
Ademais, “o compromisso de boa-fé da Administração Pública impõe o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto ao preenchimento das vagas oferecidas para o certame, não podendo, no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do concurso público, ser preterido aquele candidato incluído na lista de aprovado no 'cadastro de reserva'. Caso contrário, seria admitir que a Administração esteja realizando despesa e cobrando por inscrições para fazer um concurso público de mera formação de uma lista de candidatos aprovados somente por tê-la, sem nenhuma utilidade”. (TJ-MG - MS: 10000180090243000 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, DJe: 29/11/2018).
Reconhece-se, portanto, a ilegalidade na omissão da Administração ao não convocar o autor/apelante, aprovado em cadastro reserva, apesar da comprovação inequívoca do surgimento de novas vagas no curso da validade do certame, restando, assim, comprovada a alegada preterição.
Diante de tais considerações, restou evidenciado o direito do apelante que, classificado na posição 1.148ª, está abarcado no quantitativo de vagas reconhecidas no leading case sobre a matéria (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000).
Dito isto, o Supremo Tribunal Federal, constatando a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito, qual seja, “a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”, admitiu o RE 837.311/PI (Tema 784) como representativo da controvérsia, reconhecendo a repercussão geral da matéria em exame, sujeitando-o ao procedimento do artigo 543-B, do CPC/1973, vigente à época.
No julgamento do mérito do acórdão paradigma (RE 837311/PI – Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, fixou a seguinte tese: Tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Sendo assim, verifica-se que o acórdão recorrido adotou posicionamento coincidente com o esposado pelo STF, ensejando a incidência do quanto disposto no art. 1.030, inciso I, “b”, do Código de Processo Civil.”
Ante as razões expostas, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fulcro nos temas 339, 660 e 784, da Sistemática da Repercussão Geral.
No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura do acórdão proferido, à unanimidade, pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação ao Impetrante, ora Agravado, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. CANDIDATO CLASSIFICADO NA 1.148ª POSIÇÃO. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO COMPROVADA. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. VACÂNCIA ORIUNDA DE APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. ENTENDIMENTO DO STJ. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. CABIMENTO. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação.
2. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311)
3. O Tribunal de Justiça da Bahia conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, razão pela qual, a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
4. Para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias.
5. Reconhece-se, portanto, a ilegalidade na omissão da Administração ao não convocar o apelante, aprovado em cadastro reserva, apesar da comprovação inequívoca do surgimento de novas vagas no curso da validade do certame, restando, assim, comprovada a alegada preterição.
6. Evidenciado o direito do apelante que, classificado na posição 1.148ª, está abarcado no quantitativo de vagas reconhecidas no leading case sobre a matéria (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000).APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.” (Grifo acrescido)
Cabe ressaltar que o fato de ser adotado entendimento, fundamentado, que diverge do convencimento defendido pela parte Agravante, como ocorreu no caso dos autos, não evidencia que a decisão proferida não tenha enfrentado as alegações por ela apresentadas.
Assim, imperiosa se faz a manutenção da decisão agravada, eis que verificada a conformidade do entendimento nela adotado e o firmado no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Agravo Interno interposto e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Salvador/BA, 18 de junho de 2024.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator