PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE SALVADOR. CONCURSO PÚBLICO. ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. IMPETRAÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EQUIVALÊNCIA DAS FUNÇÕES E REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. MANIFESTAÇÕES DE DIVERSOS ÓRGÃOS MUNICIPAIS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE EM CARÁTER PERMANENTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA COMPROVADA. ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTE DO STF. TEMA 784. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

I – O presente mandado de segurança foi impetrado em 27 de agosto de 2023, ou seja, dentro do prazo de validade do certame, inexistindo, portanto, a alegada decadência do direito à impetração do writ.

II - A impetrante se insurge contra a ausência de nomeação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, que obteve aprovação na 32ª colocação na lista de ampla concorrência do concurso público atrelado ao edital nº 003, de 29 de março de 2019, que contemplou 10 (dez) vagas para o referido cargo e a formação de cadastro reserva.

III -  A Constituição Pública estabelece princípios norteadores para a Administração Pública, prevendo, de forma expressa, que a investidura em cargo público depende, em regra, de aprovação em concurso público, conforme preconiza o teor do artigo 37.

IV - Ao apreciar a questão, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, no bojo do Recurso Extraordinário nº 837.311, no sentido de que o surgimento novas vagas ou a abertura de novo concurso público, durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exceto no caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, devidamente comprovada.

V - Não obstante se reconheça a ausência, em regra, de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, detecta-se que, no caso em comento, restou demonstrada a preterição arbitrária efetivada pela Municipalidade. Município de Salvador lançou o edital nº 06/2023 atinente ao processo seletivo simplificado “visando à contratação temporária de excepcional interesse público de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, nos termos do inciso VII do art. 37 da Lei Complementar nº 02/1991 com alterações posteriores, e Processo Administrativo Eletrônico nº 6483/2023”.

VI – Compatibilidade entre as funções e requisitos exigidos para as funções temporárias restou reconhecida pelo próprio Ministério Público Estadual, ensejando a emissão da Recomendação Ministerial nº 001/2023.

VII - Manifestações de diversos outros órgãos do Município que pontuam, de forma inequívoca, a existência de vagas e a imprescindibilidade de contratações de especialistas em políticas públicas, solicitando, expressamente, o preenchimento de vagas  nunca providas.

VIII - Assim, os elementos dos autos comprovam a existência de vagas e a preterição arbitrária pela Administração decorrente da efetivação de contratação temporária em detrimento da nomeação de candidatos já aprovados no concurso público, englobando, inclusive, quantitativo superior à colocação da impetrante (32ª colocada).

IX – Parecer ministerial favorável. Segurança concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8041448-93.2023.8.05.0000, em que figuram como impetrante CAMILA MARIA LEITE DOS SANTOS e como impetrados MUNICIPIO DE SALVADOR e outros (2).

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido - Por Unanimidade.

Salvador, 27 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Vistos, etc.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por CAMILA MARIA LEITE DOS SANTOS em face do ato atribuído ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e à SECRETÁRIA DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, autoridades vinculadas ao MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Em suas razões, alega que foi classificada na 32ª posição do concurso público promovido pelo Município de Salvador que se destinava a prover, dentre outras, as 200 vagas criadas em 2015 (art. 1º da Lei Municipal 8.907/2015) para o cargo efetivo municipal de Especialista em Políticas Públicas – EPP.

Sustenta que o Edital 003/2019 estabeleceu 10 vagas para provimento imediato, prevendo a formação de cadastro de reserva e atribuindo ao cargo vencimento inicial básico de R$ 6.666,50 e carga horária semanal de 40h, e que o candidato deveria ter formação superior completa, além de pós-graduação em nível de especialização, em qualquer área.

Argumenta que as provas foram realizadas em 16/06/2019, mas o resultado final foi homologado em 13/08/2020 e que a contagem da vigência do concurso (2 anos, renovável por igual período), porém, apenas se iniciou em 01/01/2022.

Salienta que, passados mais de três anos da divulgação do resultado final do concurso, apenas 11 das 200 vagas que haviam sido criadas em 2015 foram providas.

Pontua que somente 114 (cento e quatorze) candidatos foram aprovados, ou seja, 86 a menos que o limite do cadastro de reserva destinado a satisfazer as vagas outrora criadas, e que, atualmente, já foi convocado (e desclassificado) o candidato  colocado  na 15ª posição da lista de ampla concorrência e o 6° dentre os cotistas (46° AC), sinalizando que, na lista de aprovados e aptos à convocação, restam 96 candidatos.

Afirma que, além da existência de vagas, há evidente necessidade do exercício da função pública associada ao cargo de Especialista em Políticas Públicas – EPP, demonstrada pelo comportamento notório do Município de Salvador, ao requisitar a nomeação desses profissionais, em processos administrativos autônomos, em pelo menos 6 (seis) Secretarias diferentes, e ao utilizar mão de obra idêntica para cumprir a mesma função, mas por vias oblíquas (REDA e contratos de terceirização), incompatíveis com o comando do art. 37, II da CF.

Expõe que o fato de o Decreto Municipal 26.494/2015 ter extrapolado o quantitativo previsto na Lei Municipal nº 8.907/2015 é sintomático de que a demanda do Município de Salvador por EPPs chega, inclusive, a ser até mesmo maior do que as 200 vagas criadas – e não menor, como faz crer a promoção, pela autoridade coatora, de meras 10 nomeações.

Assevera que, em dezembro/2022, o referido Decreto Municipal 26.494/2015 foi alterado pelo Decreto Municipal 36.531/2022, que remanejou e suprimiu vagas de diversos outros cargos em vários órgãos, mas optou por manter intocadas todas as vagas associadas ao cargo de especialista em políticas públicas.

Salienta que, em novembro/2019, ou seja, meros três meses após a realização das provas do certame, a então Diretora de Captação de Recursos da Casa Civil do Município de Salvador concedeu entrevista em que, falando sobre a perspectiva próxima de nomeação de EPPs na Capital, anunciou a formação de uma primeira turma com 100 Especialistas.

Aponta a existência de relação de solicitações identificadas pela Impetrante, cujos processos administrativos contemplam a declaração dos respectivos ordenadores de despesa, atestando a disponibilidade orçamentária para a contratação de EPPs.

Argumenta que a atuação do Especialista em Políticas Públicas está intrinsecamente ligada à boa administração e, por conseguinte, aos próprios axiomas republicanos.

Aduz que a contratação de servidores temporários à revelia da regra constitucional do concurso público confere ao candidato aprovado em cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, conforme consignado no voto do Relator Min. Dias Toffoli, no retromencionado Tema 612 do STF.

Salienta que, em 19/05/2023, foi publicado no Diário Oficial do Município o Edital 06/2023, em que a Secretaria Municipal da Fazenda (SEFAZ) busca contratar, em Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), 60 (sessenta) profissionais para exercer funções temporárias de “Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito”.

Pontua que, no dia 03/05/2023, o MP expediu a Recomendação 001/2023 (Doc. 03), processo IDEA Nº 003.9.99902/2023 (Doc. 04), para que fosse suspenso o Processo Seletivo Simplificado, “diante dos fortes indicadores de violação da legalidade” e da“ausência de caráter temporário”.

Atesta que, dentre as razões utilizadas para fundamentar o ato, o MP-BA cita, expressamente, a existência do cargo de Especialista em Políticas Públicas, o concurso válido e a semelhança entre as atividades.

Defende que as alegações de transitoriedade e excepcionalidade apresentadas como justificativa para o REDA não se sustentam, bastando uma breve leitura do Anexo II do mencionado edital, cujo título é “descrições das atividades das funções temporárias”, para perceber que as tais atividades não são temporárias e tampouco estão relacionadas à implantação de qualquer sistema tributário.

Alega que é indiscutível a identidade entre as atividades descritas no Edital REDA 006/2023 da SEFAZ e as atribuições do cargo de Especialista em Políticas Públicas, descritas no Anexo III da Lei Municipal 8.629/2014.

Expõe que a Administração Municipal de Salvador passou a se utilizar do REDA de forma muito distante daquilo que autoriza a Constituição Federal, adotando este regime para satisfazer necessidades que não são transitórias ou excepcionais.

Destaca a contratação de, ao menos, 76 profissionais via REDA para comprovação da melhoria da capacidade de gestão da Secretaria de Promoção Social e Combate à Pobreza (SEMPRE), quando da celebração do Acordo de Empréstimo IBRD 8818-BR, com o Banco Mundial, em que 76 profissionais foram contratados via REDA e apenas 4 foram servidores efetivos.

Sustenta a existência de celebração de contratos administrativos com empresas de terceirização de mão-de-obra de apoio administrativo, afirmando que os Contratos Administrativos 054 e 057/2021 têm como objeto a “prestação de serviços continuados na área de Apoio Administrativo”, com valor global do primeiro contrato no importe de R$ 172.423.455,00 (cento e setenta e dois milhões quatrocentos e vinte e três mil quatrocentos e cinquenta e cinco reais) e o segundo equivalente à R$ 166.243.861,32 (cento e sessenta e seis milhões duzentos e quarenta e três mil oitocentos e sessenta e um reais e trinta e dois centavos).

Salienta que, conforme se observa do item 5.3 do Termo de Referência do Edital de Pregão Eletrônico - SEMGE n°21200/2021, a descrição geral das atividades dos ditos “Assistentes Operacionais III – 44H” é “Executar atividades de apoio, administrativo e técnico, auxiliando na administração de bens patrimoniais e materiais de consumo; suporte na gestão de recursos humanos; auxiliar gerente, chefe, coordenador de equipe ou setor, conferir notas fiscais de fornecedores e recibos” e que também há a exigência de nível superior.

Alega que as atividades destacadas nos Contratos 054 e 057/2021 não se referem a uma demanda pontual; ao contrário, referem-se a postos de trabalho com atividades contínuas, sendo estruturais para a Administração Municipal.

Aponta que, no caso do Contrato 054/2021, foram contratados 287 terceirizados, cada um custando aos cofres públicos R$ 12.061,32 por mês; já no Contrato 057/2021, foram 463 terceirizados, também com valor aproximado de R$ 12.000,00.

Suscita que, se os Contratos revelam a necessidade administrativa do Município de Salvador em contratar 750 indivíduos para exercerem funções típicas de EPPs, tais contratações deveriam se dar a partir da lista de classificados no certame (Edital 003/2019) destinado a prover as 200 vagas de EPPs criadas em 2015.

Aduz que a tese fixada no tema 784 é de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas se constatada “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”.

Defendendo a presença dos requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela de urgência antecipada, para determinar a suspensão de todo o processo seletivo regido pelo edital REDA 006/2023, sustando todos os atos, ou, subsidiariamente, “que se determine à autoridade coatora que, por qualquer outro meio, reserve o cargo da Impetrantes até o trânsito em julgado de acórdão proferido neste writ, obstando ainda a realização de novo concurso para novos servidores desta carreira ou que venha a exercer cargo com atribuição semelhante.”

Pugna, ao fim, pela concessão da segurança, para “e.1) confirmar a liminar pleiteada, com a anulação do Edital REDA 006/2023; e.2) determinar a convocação e, ato contínuo, nomeação da Impetrante ao cargo de Especialista em Políticas Públicas;”

Decisão no ID. 49838727, pelo deferimento do benefício de gratuidade de justiça e deferimento, em parte, do pedido liminar.

No ID. 49838727, o Município de Salvador apresenta pedido de intervenção no feito, em que sustenta a ocorrência de decadência do direito à impetração do mandado de segurança.

Aduz que os servidores com vínculo temporário, normalmente contratados sob a égide do REDA, destinam-se ao suprimento de necessidades emergenciais e temporárias, encontrando-se, pois, inseridos numa realidade diversa, muitas vezes determinadas por fatores circunstanciais. Já os servidores efetivos, por sua vez, assumem um vínculo permanente e duradouro perante o Poder Público.

Alega que o Processo Seletivo Simplificado inaugurado pelo Edital no 06/2023 (anexo) foi publicado visando à contratação temporária de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA.

Argumenta que a contratação por prazo determinado destinou-se a atender necessidade temporária e de excepcional interesse público justificada pela implantação do Novo Sistema de Administração Tributária - Novo SAT, com recursos de financiamento do Programa Nacional de Apoio à Gestão Administrativa e Fiscal dos Municípios Brasileiros – PNAFM, um programa do Governo Federal, gerenciado pela Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda.

Defende que não é a transitoriedade da função que autoriza a contratação por prazo determinado, mas a temporariedade da necessidade de excepcional interesse público.

Assevera que os requisitos exigidos para a contratação das funções temporárias previstas no Edital n. 06/2023 não se coadunam com os requisitos previstos no Edital no 03/2019 para o cargo de Especialistas em Políticas Públicas, notadamente porque as contratações temporárias exigem dos candidatos formação em áreas específicas com registro nos respectivos conselhos de classe, ao passo que os requisitos para o provimento de vagas no cargo de Especialista em Políticas Públicas do Edital n. 03/2019 exige formação superior completa com registro em Conselho de Classe, quando exigido pela Legislação Federal, e pós-graduação em nível de especialização em qualquer área.

Pontua que as contratações temporárias efetivadas por meio do Edital 12.2017 decorreram do processo seletivo realizado em 2017, dois anos antes, portanto, da realização do concurso público que se submeteu o impetrante e que se restringiu à contratação temporária de profissionais nas funções de Educador Social, Psicólogo e Assistente Social, funções que não guardam nenhuma correlação com as atribuições de Especialista em Políticas Públicas.

Afirma que os contratos administrativos 054/2021 e 057/2021 objetivam a prestação de serviços na área de apoio administrativo, em funções que não se assemelham às atribuições do cargo de Especialista em Políticas Públicas.

Salienta que a contratação de Assistente Operacional III demanda apenas a conclusão de nível superior, enquanto que o Especialista em Políticas Públicas necessita apresentar especialização em nível de pós-graduação.

Requer, ao fim, a denegação da segurança.

No ID. 53844472, a parte autora apresenta nova manifestação.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no ID. 57606265, pela concessão da segurança.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Seção Cível de Direito Público nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Salvador, 26 de abril de 2024

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

O Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. 

Nesta senda, o legislador infraconstitucional editou a Lei 12.016 de 2009, que disciplina o procedimento e os requisitos para a propositura do citado remédio constitucional.

Dentre os requisitos previstos na mencionada lei, encontra-se o prazo para impetração do Mandado de Segurança, o qual é de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de ciência do ato pelo interessado, conforme se infere da regra estabelecida no artigo 23, in verbis:

“Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 

Assim, por ser via especial, manejável apenas para proteger direito líquido e certo demonstrável por prova pré-constituída, o legislador estabeleceu prazo extintivo para o manejo do writ.

No caso dos autos, verifica-se que a pretensão do mandamus reside no pedido de nomeação da impetrante no cargo público que obteve aprovação no certame atrelado ao edital nº 03/2019, sob o fundamento da ocorrência de preterição.

Da análise dos autos, detecta-se que o referido concurso público teve previsão de validade por 2 (dois) anos, contados da data de publicação da homologação do resultado do certame, prorrogável uma única vez.

O resultado final foi publicado em 07/08/2020, com homologação ocorrida em 13/08/2020, conforme informações constantes no ID.51626090.

Ocorre que o prazo do referido concurso restou suspenso, iniciando sua vigência a partir de 01/01/2022, por força do artigo 20 da lei complementar municipal nº 78/2021, in verbis:

“Art. 20. Fica suspenso o prazo de validade do concurso público, realizado em Salvador, referente ao Edital nº 03/2019, com efeito retroativo, a contar da data de homologação do certame, em 13 de agosto de 2020, até a data limite de vigência do impedimento previsto no art. 8º, inciso IV, da Lei Complementar nº 173/2020, qual seja,

31 de dezembro do 2021.
Parágrafo único. A suspensão do prazo de validade de que trata o caput vigorará enquanto durar a proibição legal de nomeação dos candidatos.”

No caso, o presente mandado de segurança foi impetrado em 27 de agosto de 2023, ou seja, dentro do prazo de validade do certame, inexistindo, portanto, a alegada decadência do direito à impetração do writ.

Na mesma direção, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a nomeação de candidato ao cargo de médico nefrologista, por ter sido aprovado na segunda colocação do concurso público, no qual previa uma vaga, uma vez que a primeira colocada foi exonerada do cargo. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte deu provimento ao recurso ordinário para conceder a segurança.

II - Afastada a alegação de decadência do direito à impetração do mandado de segurança por não ter sido demonstrada, no caso concreto, de forma efetiva, a suposta negativa expressa da Administração, ante a ausência de documentação idônea para tal desiderato.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo decadencial a ser considerado para impetração do mandado de segurança inicia-se após o encerramento da validade do certame, momento em que surge eventual direito líquido e certo a ser resguardado por meio da ação mandamental. Precedentes. ( AgInt nos EDcl no RMS n. 67.468/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022; e ( AgInt no RMS n. 63.901/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 1/7/2021.) (AgInt no RMS n. 63.901/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 1/7/2021).

IV - Em casos como o discutido nos autos, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso.

V - Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para sanar omissão, contudo, sem efeitos modificativos.” (STJ - EDcl no AgInt no AgInt no RMS: 63017 AL 2020/0046855-6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 03/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2023)

Com efeito, rejeita-se a preliminar de decadência suscitada pelo Município.

No mérito, evidencia-se que a impetrante se insurge contra a ausência de nomeação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, que obteve aprovação na 32ª colocação na lista de ampla concorrência do concurso público atrelado ao edital nº 003, de 29 de março de 2019, que contemplou 10 (dez) vagas para o referido cargo e a formação de cadastro reserva.

Aduz, em apertada síntese, que, além do reconhecimento pela autoridade impetrada da existência de vagas para o cargo, a administração pública municipal teria efetivado contratações temporárias e precárias, com burla à regra do concurso público, culminando na ocorrência de preterição imotivada.

Acerca do tema, cabe destacar que a Constituição Pública estabelece princípios norteadores para a Administração Pública, prevendo, de forma expressa, que a investidura em cargo público depende, em regra, de aprovação em concurso público, conforme preconiza o teor do artigo 37:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:           

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; 

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (...)” 

A atuação administrativa deve estar pautada nos parâmetros constitucionais estabelecidos, que, conforme mencionado, prevê como regra o provimento dos cargos públicos por concurso público, exceto situações excepcionais e específicas.

Assim, a inobservância da ordem constitucional aplicável pela Administração Pública culmina em possíveis violações às esferas individuais dos administrados, exsurgindo o extenso debate acerca do efetivo direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos e os eventuais limites.

Ao apreciar a questão, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, no bojo do Recurso Extraordinário nº 837.311, no sentido de que o surgimento novas vagas ou a abertura de novo concurso público, durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exceto no caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, devidamente comprovada, conforme se extrai do julgado ora transcrito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1.            O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (STF, RE837311/PI, Relator: Ministro Luiz Fux, Julgado em 19/12/2015, DJE 15/04/2016)

Assim, restou fixada a tese pela Suprema Corte, vinculada o tema 784, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Com efeito, no tocante aos aprovados fora do número de vagas previstas, a configuração do direito à nomeação pressupõe a demonstração da inobservância da ordem de classificação ou, na hipótese de surgimento de novas vagas ou abertura de novo certame, a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária.

Cabe realçar que, no julgamento do Recurso Extraordinário supramencionado, ao julgar a controvérsia do processo paradigma, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação, “pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.”

No caso em apreço, os elementos dos autos apontam para o preenchimento dos pressupostos estabelecidos no supramencionado precedente vinculante da Suprema Corte, uma vez que, além do inequívoco reconhecimento da existência de vagas no cargo e da necessidade de provimento, demonstram que a Administração Pública efetivou contratações temporárias para, em verdade, atender necessidade permanente da Administração.

No tocante ao referido cargo de Especialista em Políticas Públicas, a lei municipal nº 8.909/2015 estabeleceu, em seu anexo I, 200 (duzentas) vagas efetivas para o referido cargo.

O edital nº 003 de 2019 estabeleceu, no seu anexo II, como requisito para o cargo Especialista em Políticas Públicas na Área de Qualificação de Especialista em Políticas Públicas, a formação superior completa com registro em Conselho de Classe quando exigido pela Legislação Federal e pós-graduação em nível de especialização em qualquer área.

Além de prever as seguintes atribuições:

“ Planejar, formular, implantar, gerenciar e avaliar políticas públicas voltadas para o aprimoramento das áreas de atuação da Prefeitura Municipal do Salvador;

Formular e promover articulação de programas, projetos e parcerias em consonância com as diretrizes estratégicas estabelecidas pelo Município;

Pesquisar, desenvolver, monitorar e sistematizar as atividades de planejamento, acompanhamento e avaliação dos programas e projetos implementados nas diferentes áreas de atuação do Município;

Assessorar tecnicamente aos Órgãos e Entidades da PMS na formulação de planos, programas e projetos em suas respectivas áreas de negócio;

Implementar e executar planos, programas, projetos e controle dos resultados das atividades institucionais no âmbito dos Órgãos e Entidades do Município;

Dar suporte na elaboração de projetos de lei, decretos, resoluções, portarias, editais, contratos e demais instrumentos jurídicos, utilizando a legislação da PMS e legislações específicas das áreas de atuação;

Avaliar o grau de efetividade e economicidade de políticas públicas, por meio de indicadores previamente traçados, métodos e técnicas de pesquisas quantitativas e qualitativas, elaborando relatórios de recomendações técnicas, destinados ao realinhamento e à retroalimentação das diretrizes estratégicas;

Contribuir para a eficácia do sistema de custeio, através do controle e análise dos custos nas diversas etapas do seu processo de trabalho;

Garantir o acesso à informação;

Assegurar o cumprimento das especificações técnicas, dos procedimentos, das normas e da legislação municipal pertinentes à sua área de atuação;

Executar outras atribuições inerentes ao cargo.”

Destaca-se que, em decorrência do concurso público vinculado ao edital nº 003, de 29 de março de 2019, foram aprovados 114 candidatos para o cargo de especialista em políticas públicas, alcançando a impetrante a 32ª colocação, na lista de ampla concorrência, conforme cópia do resultado apresentado no ID.49770935.

Além disso, as informações prestadas pelo Município de Salvador (ID.51626083) sinalizam que foram convocados 19 (dezenove) candidatos, contemplando, na ampla concorrência, os aprovados até a 16ª colocação, além de nomeações de candidatos da lista de vagas reservadas aos negros e pardos e pessoas com deficiência.

Não obstante se reconheça a ausência, em regra, de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, detecta-se que, no caso em comento, restou demonstrada a preterição arbitrária efetivada pela Municipalidade.

É que o Município de Salvador lançou o edital nº 06/2023 atinente ao processo seletivo simplificado “visando à contratação temporária de excepcional interesse público de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, nos termos do inciso VII do art. 37 da Lei Complementar nº 02/1991 com alterações posteriores, e Processo Administrativo Eletrônico nº 6483/2023”.

O referido edital previu a contratação temporária de 60 (Sessenta) profissionais, com exigência de ensino superior, e distribuídos para os seguintes cargos:

. Técnico superior, com exigência de ensino superior em qualquer área, e 20 (vinte) vagas;

. Técnico superior em Economia, exigindo ensino superior completo em Economia e registro profissional no respectivo Conselho de Classe, com 10 (dez) vagas;

. Técnico Superior em Ciências Contábeis, com exigência de ensino superior completo em Ciências Contábeis e registro profissional no respectivo Conselho de Classe, com 10 (dez) vagas;

. Técnico Superior em Estatística, com exigência de ensino superior completo em Estatística e registro profissional no respectivo Conselho de Classe, com 5(cinco) vagas;

. Técnico Superior em Direito, exigindo ensino superior completo em Direito e registro profissional na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, com 15 (quinze) vagas.

As descrições das funções atribuídas aos cargos temporários foram elencadas no anexo I, com o seguinte teor:

“Implementar trabalhos especializados sobre administração financeira, de dívida e haveres, de contadoria, de administração tributária, de administração do patrimônio mobiliário e imobiliário; fornecer subsídios na implementação dos trabalhos especializados sobre administração financeira, de dívida e haveres, de contadoria, de administração tributária, de administração do patrimônio mobiliário e imobiliário; emitir relatórios de analises macro e microeconômicas de projeção de receitas e despesas, utilizando métodos quantitativos; auxiliar na emissão de relatórios de analises macro e microeconômicas de projeção de receitas e despesas, utilizando métodos quantitativos; executar atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; ajudar na execução de atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; produção de estudos e análises técnicas jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; produção de estudos e análises técnicas-jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; auxiliar na análise, pesquisa e realização de perícias dos atos e fatos de administração tributária, financeira e patrimonial, visando dar suporte na promoção de informações gerenciais necessárias à tomada de decisões estratégicas; colaborar com atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como acompanhar a gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte; dar suporte na colaboração de atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como no acompanhamento da gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte; analisar, pesquisar e realizar perícias dos atos e fatos de administração tributária, financeira e patrimonial, visando promover informações gerenciais necessárias à tomada de decisões estratégicas; ajudar na execução de atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; produção de estudos e análises técnicas-jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; analisar e gerenciar riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio; dar suporte na análise e na gerência de riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio; constituir laudos técnicos sob demanda com consultas a sistemas específicos e/ou visitas de campo, bem como confecção de plantas e mapas a depender da lotação; fornecer subsídios na constituição de laudos técnicos sob demanda com consultas a sistemas específicos e/ou visitas de campo, bem como confecção de plantas e mapas a depender da lotação; coletar, armazenar, organizar, classificar, recuperar e disseminar dados e informações dos cadastros fazendários; dar suporte na coleta, no armazenamento, na organização, na classificação, na recuperação e na disseminação de dados e informações dos cadastros fazendários; desenvolver, analisar e administrar programas, banco de dados e sistemas de informática; planejar especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas; auxiliar o desenvolvimento, a análise e a administração de programas, banco de dados e sistemas de informática; fornecer subsídios para o planejamento de especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas; analisar, emitir manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda; dar suporte na análise, na emissão de manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda; e, prestar assistência aos responsáveis pelos sistemas de administração tributária, incluindo sistemas relacionados, de gerenciamento financeiro e de cartografia e geoprocessamento, e prestar assistência aos responsáveis pelos sistemas de administração tributária, incluindo sistemas relacionados, de gerenciamento financeiro e de cartografia e geoprocessamento.”

Com efeito, do confronto entre as funções e requisitos exigidos para os cargos temporários decorrentes do edital nº 06/2023 e para o cargo de especialista em políticas públicas estabelecidos edital nº 03/2019, resta perceptível a compatibilidade entre eles, a indicar, portanto, a arbitrariedade administrativa de efetivar contratações temporárias, quando existente extenso cadastro de candidatos aprovados em concurso público, e, por consectário, exsurgindo a demonstração da preterição.

Registre-se que a referida compatibilidade de atividades foi apontada pelo próprio parquet estadual, o que ensejou a publicação da Recomendação Ministerial nº 001/2023 (ID.49770937,fl.3), conforme excerto ora destacado:

“(...)CONSIDERANDO que o inciso VII do art. 37, da Lei Complementar nº 02/1991 estabelece que a contratação temporária deverá ocorrer enquanto não houver candidatos aprovados em concurso em número suficiente para suportar a demanda mínima dos serviços;

CONSIDERANDO que o Município de Salvador, através do Edital n. 03/2019, realizou o concurso público para o cargo de especialista em Políticas Públicas, no qual, as atividades descritas no Edital têm compatibilidade idêntica com as atividades previstas no Processo Seletivo Simplificado;

CONSIDERANDO que o concurso foi realizado em junho de 2019 prevendo 10 vagas mais cadastro de reserva, entretanto, em virtude da Lei Complementar Federal no 173/2020 e da Lei Complementar Municipal no 078/2021, a vigência do concurso e a consequente possibilidade de nomeações só tiveram início em janeiro/2022;

CONSIDERANDO que inexiste em qualquer dos dois editais qualquer fundamentação fática e legal justificadora da duplicidade relativamente para a seleção de idênticas funções (temporárias ou através de cargo público), tampouco com referência a judiciosas razões para adotar-se critérios distintos de prazos de contratação para as mesmas funções;

CONSIDERANDO que as atribuições do cargo de Gestor Público estão ligadas ao planejamento, desenvolvimento, assessoria, implantação, formulação, avaliação, gerência e aprimoramento dos projetos da Prefeitura, o que é realizado em boa parte por servidores sem vínculo estatutário em diversas Pastas, ilegalidade/inconstitucionalidade que tende a se agravar, conforme demonstra a recente contratação de Processo Seletivo para esta atividade; (...)”

Saliente-se que, malgrado a Municipalidade alegue que a contratação temporária teria o único escopo de atender apenas necessidade excepcional vinculada à Secretaria da Fazenda, os elementos dos autos demonstram, em verdade, a existência de necessidade de caráter permanente de servidores para desempenho de funções correlatadas.

Nesse sentido, foram colacionadas manifestações de diversos outros órgãos do Município (ID.49770943) que pontuam, de forma inequívoca, a existência de vagas e a imprescindibilidade de contratações de especialistas em políticas públicas, solicitando, expressamente, o preenchimento de vagas  nunca providas.

Consta, a exemplo, a indicação de 10 (dez) vagas na SEMUR, com pedido expresso de provimento de 6 (seis) (ID.49770943; e 10 (dez) vagas não providas na Procuradoria-Geral do Município (ID.49770943, fl.18); 1 (uma) vaga solicitada com urgência para a a Secretaria de Sustentabilidade e Resiliência (ID.49770943) e 8 (oito) vagas na SECIS (ID.49770943, fl.70/71).

Assim, os elementos dos autos comprovam a existência de vagas e a preterição arbitrária pela Administração decorrente da efetivação de contratação temporária em detrimento da nomeação de candidatos já aprovados no concurso público, englobando, inclusive, quantitativo superior à colocação da impetrante (32ª colocada).

Nessa toada, destaca-se o excerto do parecer ministerial inserto no ID.61099863 que se posicionou pela concessão da segurança:

“A função temporária de Técnico Superior, cujo requisito era ensino superior completo em qualquer área, tinha previsão de 20 vagas. Juntando aos outros cargos, a norma editalícia previa um total de 60 vagas (20 para Técnico Superior, 10 para Técnico Superior em Economia, 10 para Técnico Superior em Ciências Contábeis, 5 para Técnico Superior em Estatística e 15 para Técnico Superior em Direito).

O edital foi objeto de análise pela Promotoria de Justiça de Proteção da Moralidade Administrativa e do Patrimônio Público que, quando da expedição da Recomendação n. 01/2023 ao Secretário da Fazenda do Município do Salvador, assegurou que “as atividades descritas no Edital têm compatibilidade com as atividades previstas no Processo Seletivo Simplificado”.

Diante desse cenário, resta reconhecida a necessidade de mão de obra para o exercício de funções compatíveis com as previstas para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, cargo este que possui candidatos classificados em concurso aguardando convocação.

Para além disso, o impetrante logrou êxito em comprovar a existência de procedimentos instaurados por diversas pastas municipais dando conta da necessidade de convocação de servidores para o cargo ora pretendido, como se infere dos documentos de Id n. 49770943, bem como a criação de 200 vagas para o cargo em comento, pela Lei Municipal n. 8.907/2015 (Id n. 49770953).

Restam provadas, portanto, a existência de vagas e a necessidade de Especialistas em Políticas Públicas, de modo que a convocação de funcionários temporários durante a validade do certame, para o exercício de atividades que poderiam ser desempenhadas pelos EPP’s indica a necessidade inequívoca da Administração Municipal em preencher cargos existentes, comprovando a existência de situação que excepciona a mera expectativa de direito dos classificados em cadastro de reserva, transformando-a em verdadeiro direito subjetivo à nomeação.

Inclusive, a quantidade de cargos temporários convocados, acrescido do número de servidores efetivos já convocados, seria suficiente para alcançar a classificação do impetrante, que logrou êxito na 32ª posição em ampla concorrência.

Note-se ainda, como bem restou anotado na recomendação expedida pela Promotora de Justiça, que a própria Lei Complementar estadual n. 2/1991, que institui o sistema de carreira dos servidores públicos do município do Salvador, em seu art. 37, inciso VII, prevê a possibilidade de contratação temporária por excepcional interesse público, desde que para atender às necessidades essenciais dos órgãos e entidades enquanto não houver candidatos aprovados em concurso em número suficiente para atender à demanda. É como se vê dos seus exatos termos:

Art. 37 - As contratações a que se refere o artigo anterior somente poderão ocorrer nos seguintes casos: [...]

VII - para atender às necessidades essenciais dos órgãos e entidades da Administração Municipal, enquanto não houver candidatos aprovados em concurso em número suficiente para suportar a demanda mínima dos serviços, bem como para suprir as necessidades de implantação de órgãos ou entidades criadas ou de novas atribuições definidas para organizações existentes. (grifos nossos)

In casu, não restou demonstrada que a seleção, contemplando as funções temporárias previstas, serviria tão somente para atender à implantação do novo sistema de administração tributária no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura do Município do Salvador, com atividades que não pudessem ser exercidas pelos servidores concursados.

(...)

Desta forma, há que se falar em preterição, a rigor, porque não se desvencilhou o ente público em comprovar que as contratações temporárias/precárias tinham por objetivo outro acontecimento excepcional. Destarte, tendo em vista tais razões fático-jurídicas, o Órgão Ministerial manifesta-se pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA para que seja convocada a impetrante, desde que respeitada a ordem de classificação, seja nomeada e empossada.

Na mesma direção, a jurisprudência desse Egrégio Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO EM RADIOLOGIA - EDITAL SAEB Nº 02/2008 - PRETERIÇÃO - OCORRÊNCIA – CONTRATAÇÃO VIA REDA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STF – TEMA 784 - PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS EM VIRTUDE DA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - SENTENÇA MANTIDA. 1. Consoante tese fixada pelo TEMA 784/STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; ou quando surgirem novas vagas – hipótese dos autos, ocorrendo a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os demais candidatos do concurso público, ainda que aprovados, detêm mera expectativa de direito de serem nomeados, inexistindo, portanto, a necessidade de figurarem como litisconsortes. 3. Honorários advocatícios majorados em observância ao art. 85, § 2º e § 11º do NCPC. 4. Apelo não provido, sentença mantida.” (TJ-BA - APL: 00186811120108050080, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2019)

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL 01/2013. PROFESSOR DE MATEMÁTICA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. MUNICIPALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. REALIZAÇÃO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ILEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTATAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA PARA A COMPROVAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. ART. 372, DO CPC. MERA EXPECTATIVA DO CANDIDATO APROVADO, QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO.” (TJ-BA - APL: 05044908020178050039, Relator: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/03/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL 01/2013. PROFESSOR DE LINGUA PORTUGUESA - SEDE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O CARGO PRETENDIDO COMPROVADAS. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DO PARECER DO PARQUET. SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO.” (TJ-BA - APL: 05025438820178050039, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREFEITURA MUNICIPAL DE CANDEIAS. EDITAL Nº 001/2016. CARGO DE PSICÓLOGA. CANDIDATA APROVADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO. CONFIGURADA. EXONERAÇÃO DO 1º COLOCADO QUATRO MESES DEPOIS DA POSSE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCÍCIO DO MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESE FIXADA PELO E. STF ( RE 837.311/PI). PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. A impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos juntados aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. Precedentes desta Corte de Justiça transcritos do corpo do Voto Condutor. 3. Restando claro que a medida adotada pela Apelada é injuriosa ao ordenamento jurídico, merece provimento o apelo, devendo ser reformada a sentença para conceder a segurança vindicada.” (TJ-BA - APL: 80033479320168050044 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CANDEIAS, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, Data de Publicação: 09/02/2022)

Destarte, demonstrada a preterição arbitrária, exsurge, na esteira do precedente da Suprema Corte, o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo público que obteve aprovação.

Por derradeiro, impende considerar, ainda, que as limitações orçamentárias, via de regra, não podem ser utilizadas como justificativas para afastar o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, especialmente quanto existente incontroversa previsão legal para os cargos em montante suficiente para abarcar o quantitativo indicado, devendo ser considerada ainda a manifestação de órgãos municipais que, ao solicitarem as contratações de servidores, pontuaram a existência de adequação orçamentário-financeira.

Pelo exposto, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA.

Sala de sessões,  de       de 2024.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA