Trata-se de embargos de declaração, opostos por BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA., contra o acórdão de ID 72582907, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pela embargante, mantendo a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. 

Em suas razões recursais (ID 73309647), aduz a parte embargante, em síntese, que o acórdão vergastado padece dos vícios de omissão, contradição e erro material, haja vista que a decisão teria extrapolado os limites da lide ao fundamentar-se na inconstitucionalidade do benefício fiscal, sem que tal ponto tenha sido o cerne da demanda. 

Ademais, assevera que, ao conferir o privilégio de “redução de base de cálculo” para os produtos locais e, neste sentido, obrigar que o leite produzido nas demais Unidades da Federação seja tributado normalmente pelo ICMS, violaria o princípio da isonomia consagrado no art. 5° e art. 150, II, da Carta Magna. 

Além disso, defende que a razão de decidir do acórdão embargado está baseada, em seu entender, na equivocada premissa de que não há Convênio dos Estados prevendo a tributação reduzida para o leite.

Entretanto, restou omisso o entendimento exarado, na medida em que não levou em consideração os termos do Convênio ICMS 128/94.  

Por fim, salienta que foi desprezado o fato de que o Estado da Bahia, através da edição da Lei nº 14.033/2018, editada com base no Convênio ICMS 190/2017 e na Lei Complementar n° 160/2017, tornou inexigíveis os créditos tributários do ICMS decorrentes de benefícios fiscais instituídos em desacordo com a Constituição Federal. 

Nestes termos, pugna que sejam acolhidos os aclaratórios opostos, a fim de sanar as omissões apontadas e, por conseguinte, modificar o julgado, para afastar a exigência do Auto de Infração n.º 269352.0043/15-3. 

Intimado, o Estado da Bahia apresentou contrarrazões (ID 74591466), sustentando a inexistência dos vícios alegados e pugnando pela rejeição dos embargos, ao argumento de que a decisão embargada apreciou todas as questões necessárias à resolução da controvérsia e que os aclaratórios possuem caráter meramente infringente. 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015. 

É, pois, o relatório. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

Inicialmente, observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merecem ser conhecidos os embargos de declaração.

O recurso é tempestivo e adequado, eis que aponta a existência de omissão no acórdão de ID 72582907, observando-se, assim, a necessária fundamentação vinculada da espécie recursal. 

Como sabido, são cabíveis os embargos de declaração apenas quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou para corrigir erro material. 

Considera-se omissa a decisão que deixa de apreciar pedido formulado ou ponto incidente sobre o qual o julgador devia manifestar-se para o fiel deslinde da questão posta, capaz, em tese, de infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Contraditório, por sua vez, é o decisum que contém, no seu bojo, proposições inconciliáveis. Já uma decisão obscura é aquela que não possui clareza, dificultando a compreensão do julgado. 

Alega a parte embargante, em síntese, que o acórdão possui os vícios de omissão, contradição e erro material, haja vista que teria deixado de se pronunciar acerca da Lei Estadual nº 14.033/2018, da Lei Complementar nº 160/2017 e dos Convênios ICMS 128/94 e 190/2017, os quais, segundo sustenta, convalidariam benefícios fiscais aplicáveis ao caso.  

Além disso, argumenta que a decisão embargada teria extrapolado os limites da lide, ao fundamentar-se na inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido ao leite longa vida produzido na Bahia, sem que tal questão tenha sido objeto central da controvérsia. 

No entanto, observa-se que, ao revés do quanto afirmado pela parte embargante, o acórdão enfrentou de forma clara e minudente as questões postas à sua análise, não havendo que se falar nos vícios apontados, isto é, omissão, ausência de clareza ou contradição que ensejem dificuldade na compreensão do julgado. 

Com efeito, consoante restou consignado na decisão objurgada, as normas mencionadas pela embargante foram expressamente analisadas e afastadas, tendo sido consignado que tratam da convalidação de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados, o que não se confunde com a situação dos autos. 

Vejamos: 

“...Isto posto, tem-se que não merece acolhida a irresignação da parte apelante, porquanto a sentença em testilha está em consonância com o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, firmado na Ação de Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade n.º 0004802-36.2017.8.05.0000, que declarou que o art. 87, inciso XXXV, do Decreto Estadual nº 6.284/1997, que prevê o benefício fiscal ao leite longa vida produzido na Bahia, reproduzido no artigo 268, XXIX, do Decreto nº 13.780/12, incorreu em vício de inconstitucionalidade ao violar os arts. 152 e 155, §2º, XII, “g”, da CF/88, vejamos:  

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO DOS BENS. ART. 87, INCISO XXXV, DO DECRETO ESTADUAL Nº 6.284/1997. LEITE LONGA VIDA. OFENSA AOS ARTS. 152 E 155, §2º, INCISO XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO ESTIPULADO SEM AMPARO EM CONVÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE.  

I - A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, inciso II.  

II - Por outro lado, a mesma Constituição Federal limita o poder de tributação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, instituindo, dentre muitos princípios, o da Não Diferenciação Tributária, previsto no art. 152.  

III - O inciso XXXV, do art. 87, do Decreto Estadual nº 6.284/1997, ao estabelecer benefício de redução da base de cálculo do ICMS do leite longa vida restrito apenas às operações internas de mercadoria produzida no Estado da Bahia, afronta os arts. 152 e 155, §2º, XII, g, da CF/88. Precedentes do STF e deste Tribunal de Justiça”. (TJBA. Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0004802-36.2017.8.05.0000. RELATORA: Desª. Gardenia Pereira Duarte) (destaque meu)  

Ademais, consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, é incabível ao Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ, senão vejamos:   

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 52.381/2007, do Estado de São Paulo. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS. Benefícios fiscais. Redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra g, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ”. (ADI 4152, rel. min. Cezar Peluso, j. 01.06.2011).  

Diante disto, escorreita a conclusão da sentença vergastada, no sentido de que a instituição de benefício de redução de base de cálculo do produto leite longa vida, nas saídas internas, em detrimento de produtos vindos de outros Estados, é inconstitucional, sendo descabida, desta forma, a extensão da referida norma para as operações com o leite produzido em outros Estados.  

Com efeito, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma estadual assegura a retirada do dispositivo inconstitucional do ordenamento jurídico, e, não, a sua utilização para operações com leite longa vida produzido em outros Estados, como quer a recorrente, ainda mais considerando que seria uma deturpação da finalidade da norma, ainda que inquinada de vício.    

Em verdade, a conclusão que se extrai da declaração de inconstitucionalidade é que deve ser aplicada a tributação legal prevista na legislação estadual e no Convênio ICMS, isto é, a alíquota de 17% (dezessete por cento)...” (ID 70641551) 

Portanto, percebe-se que não há vícios a serem sanados, pois a decisão enfrentou diretamente a questão levantada pela embargante, lastreando-se outrossim, frise-se, em precedentes desta Corte de Justiça ao derredor do tema em testilha.  

No que tange à alegação de extrapolação dos limites da lide, verifica-se que a fundamentação adotada no acórdão embargado decorreu da necessidade de examinar a validade do benefício fiscal questionado, especialmente diante do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0004802-36.2017.8.05.0000, julgado pelo próprio Tribunal de Justiça da Bahia. 

Assim, não se verifica a extrapolação alegada, uma vez que a análise da constitucionalidade do benefício fiscal era necessária para o correto deslinde da controvérsia tributária posta nos autos. Ademais, tratando-se de precedente firmado pelo Órgão Plenário desta Corte de Justiça, impõe-se a sua observância pelos seus órgãos fracionários, a teor do que dispõe o art. 927, inciso V, do CPC. 

Percebe-se, portanto, que inexistem os vícios apontados, buscando a parte embargante, com a presente irresignação, modificar o entendimento já claramente disposto no julgado, o que não se admite. 

Destaque-se, neste passo, que o órgão colegiado não está obrigado a julgar a questão de acordo com o entendimento das partes, senão conforme seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas e aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 

Consigne-se, por fim, que, mesmo tendo por objetivo prequestionar a matéria discutida nos autos para a interposição de futuros recursos, os embargos de declaração só devem ser acolhidos se houver omissão, obscuridade, contradição ou erro material no julgado. A simples alegação de que os aclaratórios possuem esse fim não é suficiente para justificar seu acolhimento. 

Ademais, nos termos do artigo 1.025, do Código de Processo Civil de 2015, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 

Por fim, não se observa, neste momento processual, que a parte embargante tenha atuado com o intuito de procrastinar o feito, sendo que apenas procedeu à defesa de seus interesses, utilizando-se de recurso previsto no ordenamento jurídico, com o objetivo de viabilizar futuras irresignações. 

Conclusão:

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de conhecer dos aclaratórios e, no mérito, rejeitá-los, nos termos acima lançados. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator