PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. BANCA EXAMINADORA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. VALIDADE DA AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. PREVISÃO EM EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 - Do cotejo das provas documentais colacionadas ao caderno processual, se vislumbra o direito líquido e certo do Impetrante, vez que os documentos e, em especial, as fotografias acostadas aos autos são suficientes para comprovar sua condição de pardo. 

2 - Aplica-se ao caso concreto a disposição contida no item 6.2.3.1 do edital, que garante que a autodeclaração do candidato prevalecerá na hipótese de dúvida razoável acerca do seu fenótipo. 

3 - A ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispõe expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração

4 – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Mandado de Segurança n. 8045919-55.2023.805.0000, em que figuram como Impetrante ÁTILA BISPO QUEIROZ e como Autoridades Coatoras GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, REJEITAR A IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E, NO MÉRITO, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do  relator.

Salvador/BA,

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR  impetrado por ATILA BISPO QUEIROZ, contra ato invectivado de portar lesividade a direito líquido e certo atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e ao COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na eliminação do Impetrante do concurso público para o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar – Região 1 – Salvador, regido pela Edital SAEB/05/2022, com a publicação do resultado definitivo do recurso administrativo acerca da heteroidentificação.

Na peça inaugural, após requerimento da gratuidade da justiça, o Impetrante sustenta que se submeteu ao Concurso Público sob a inscrição nº 0086513i organizado pela Fundação Carlos Chagas em parceria com a Secretaria da Administração do Estado da Bahia – SAEB, para o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar – Região 1 – Salvador, com base no Edital SAEB/05/2022, de 27 de setembro de 2022, concorrendo nas vagas reservadas aos candidatos negros e pardos.

Afirma que foram oferecidas 1.012 vagas, das quais 304 foram reservadas para candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos).

Informa que ao lograr aprovação, alcançando 145 pontos, tornou-se elegível para as próximas etapas do certame foi convocado para a etapa de heteroidentificação, na qual as características dos candidatos cotistas (pretos ou pardos) foram avaliadas

Aduz que, para sua surpresa, sua autodeclaração não foi confirmada sob o fundamento de que suas características fenotípicas isoladamente ou no conjunto não permitiam enquadrá-lo nas vagas reservadas aos candidatos negros.

Diz que manejou recurso sobre o resultado em referência, porém a banca fundamentou o indeferimento de forma genérica e baseado em critério ilegal, por ser distinto da base legal e editalícia sobre o tema, violando ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

Alega que o edital não especificou critérios para avaliação do fenótipo, deixando-o a cargo de uma análise subjetiva dos membros da Comissão.

Esclarece, para que um indivíduo seja considerado beneficiário das políticas afirmativas, é necessário que se autodeclare como PRETO ou PARDO, além de possuir características fenotípicas condizentes com a declaração, sendo este o seu caso.

Aponta que no dia 02/08/2023, foi publicada a convocação para os exames pré-admissionais no Diário Oficial n° 23.717, constando o nome de diversos candidatos com pontuação igual e inferior à do Impetrante.

Requer a concessão da liminar para que seja mantido no certame em apreço, pugnando, ao final, pela concessão em definitivo da segurança para que seja declarada a nulidade da decisão da banca de heteroidentificação e, por conseguinte, seja o impetrante reinserido no concurso na condição de sua autodeclaração, participando de todas as etapas.

Mediante decisão monocrática de id 51467608, foi parcialmente concedida a medida liminar “para determinar à autoridade coatora que proceda imediatamente a reinclusão do Impetrante no Concurso Público SAEB – Edital 05/2022, para o Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar – Região 1 – Salvador, na lista de ampla concorrência, respeitando-se a ordem de classificação, até ulterior deliberação.”

O Estado da Bahia manifestou-se através da intervenção de id 53377350, onde impugnou o pedido de assistência judiciária gratuita e, no mérito, pugnou pela denegação da segurança, apontando a inexistência de qualquer irregularidade na etapa do certame que não reconheceu o Impetrante como preto ou pardo.

O Governador do Estado da Bahia apresentou  informações de id 51710565.

O Secretário de Administração apresentou  informações de id 53377356.

A FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS apresentou o expediente de id 53448532, onde defende a legalidade do posicionamento adotado pela banca do certame.

Instada a se manifestar, a D. Procuradoria de Justiça emitiu o parecer de id 5712057, onde posiciona-se pela concessão da segurança.

Lançado o presente relatório, restituo os autos à Secretaria, determinando a inclusão do feito em pauta para julgamento pelo Colegiado desta Seção Cível de Direito Público, salientando a possibilidade de sustentação oral.

Salvador/BA,

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Ab initio, rejeito a impugnação à assistência judiciária gratuita ventilada pelo Estado da Bahia, haja vista que o ente federativo não trouxe aos fólios qualquer prova capaz de elidir a presunção juris tantum da hipossuficiência financeira da Impetrante, sobretudo porque o documento de id 50750393 comprova que o Impetrante é beneficiário de auxílio pecuniário pago pelo Governo Federal para a população de baixa renda.

No mérito, entendo que a ordem almejada pelo Impetrante no bojo deste writ merece ser concedida.

Pois bem.

Entende-se por Mandado de Segurança como sendo:

“o remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo ameaçado ou violado de interessado (pessoa física ou jurídica), por ato ou omissão ilegal ou inconstitucional, inclusive se praticado por autoridade ou agente público. O mandado de segurança surge da necessidade de se proteger o direito do indivíduo contra atos ilegais ou inconstitucionais do Poder Público.”[1]

Ao conceituar direito líquido e certo, assim leciona o festejado HELY LOPES DE MEIRELLES[2]:

"É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais".

In casu, do cotejo das provas documentais colacionadas ao caderno processual, se vislumbra o direito líquido e certo do Impetrante, vez que os documentos e, em especial, as fotografias acostadas aos autos são suficientes para comprovar sua condição de pardo.

Não obstante, o documento de id 50750387 indica com clareza que, quando do julgamento do recurso administrativo interposto pelo Impetrante, o parecer dos membros da Banca Examinadora não foi proferido à unanimidade, já que um dos membros reconheceu a condição “pessoa negra”.

Eis o trecho do documento:

"Parecer Banca 1

Confirmo autodeclaração do candidato, pois este apresenta elementos fenotípicos característicos que o definem como pessoa negra, como a pele parda, nariz proeminente e cabelo crespo.”

Desta forma, como a decisão ocorreu por maioria, aplica-se ao caso concreto a disposição contida no item 6.2.3.1 do edital, que garante que a autodeclaração do candidato prevalecerá na hipótese de dúvida razoável acerca do seu fenótipo.

Sobre a questão, bem pontuou o parquet no bojo do opinativo lançado nos fólios:

“Apesar do item 6.10 do edital dispor que será considerado negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação, o busílis da questão pode ser colocado, sinteticamente, nos seguintes termos: a divergência de um dos membros da Comissão de Heteroidentificação é suficiente para gerar a dúvida razoável, atraindo a aplicação do disposto no item 6.2.3.1 que assim dispõe:

6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação.

Frise-se que a divergência na Comissão de Heteroidentificação foi posta nos seguintes termos:

Parecer Banca 1 Confirmo autodeclaração do candidato, pois este apresenta elementos fenotípicos característicos que o definem como pessoa negra, como a pele parda, nariz proeminente e cabelo crespo.

A propósito, a própria Fundação Carlos Chagas ressalta no documento de ID 53600902 - Pág. 76, que a Comissão de Heteroidentificação foi formada por pessoas qualificadas para o mister, in verbis:

Preliminarmente, se faz necessário informar que a Comissão de Heteroidentificação foi formada por mestres, doutores, especialistas em diversas áreas do conhecimento, que possuem relação com as questões étnico-raciais ... (grifos aditados)

Destarte, para além de considerar esta Procuradoria de Justiça existente dúvida razoável com a mera divergência instituída por um dos membros da Comissão de Heteroidentificação a conferir prevalência à autodeclaração, acrescente-se que, não obstante o edital rechaçar no item 6.8.2, registros ou documentos pretéritos, pela importância e relevância, não se pode olvidar que o impetrante traz prova pré-constituída suficiente a embasar o pleito, inclusive colacionando fotografias e outros subsídios que comprovam a sua condição de negro (pretos/pardos).”

Cumpre ressaltar ainda que a ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispõe expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração, conforme segue:

“68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, devese ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.”

Acerca da matéria, assim vem decidindo os Tribunais pátrios:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SISTEMA DE COTAS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO - CRITÉRIO FENÓTIPO E SUA COMBINAÇÃO COM OUTRAS FORMAS DE AFERIÇÃO DO COMPONENTE ÉTNICO-RACIAL - AUSÊNCIA DE ASPECTOS OBJETIVOS PARA VERIFICAÇÃO PELO CRITÉRIO FENÓTIPO - CONFIGURAÇÃO DE DÚVIDA RAZOÁVEL - PREVALENÇA DA AUTODECLARAÇÃO DE IDENTIDADE RACIAL - APELAÇÃO PROVIDA. 1) Segundo jurisprudência pátria, é constitucional a utilização do critério fenótipo, inclusive a exclusão da ascendência, para aferição do componente étnico-racial do sistema de cotas para ingresso no serviço público, principalmente quando combinado com os critérios da autodeclaração e da heteroidentificação. 2) In casu, pela análise dos autos e da documentação juntada, resta comprovado que a candidata, além de se considerar negra, em razão dos aspectos físicos, genéticos e progenitores, preenche os requisitos previstos na legislação correlata, Lei nº 12.990/2014, não havendo razão para ser excluída tão prematuramente do certame pela banca examinadora. 3) Se a conduta do candidato não foi fraudulenta, a dúvida razoável surgida pela ausência de aspectos objetivos para aferição do componente étnico-racial pelo critério fenótipo é particularidade que autoriza prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 4) Apelo conhecido e provido.

(TJ-AP - APL: 00036685420198030001 AP, Relator: Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, Data de Julgamento: 28/08/2020, Tribunal)

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDEU O PLEITO LIMINAR – CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO – DÚVIDA MANIFESTADA POR INTEGRANTES DA BANCA ACERCA DA CONDIÇÃO FENOTÍPICA DO AGRAVADO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO JUSTIFICADORA PARA A EXCLUSÃO DO CANDIDATO NO CASO ESPECÍFICO – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DA LIMINAR – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA QUE SE MOSTRAM PRESENTES -No caso em foco, os motivos e a documentação acostada demonstram claramente a necessidade do deferimento do pleito liminar, posto que houve flagrante dúvida manifestada pela banca acerca da condição fenotípica do agravado, sendo a decisão, por maioria, da banca mera reprodução dos normativos que regulamentaram o certame -Nos termos da Súmula 684 do STF deve a banca motivar todos os atos que culminarem com o veto à participação de candidato em concurso público, sob pena de malferir as regras constitucionais que permeiam a questão -Precedentes do STF no sentido de prevalecer a autodeclaração do candidato quanto houver dúvidas sobre a heteroidentificação (ADC 41) -Decisão liminar que se limitou a determinar que candidato concorra a vaga destinada a afrodescendente, dependendo a continuidade do mesmo no certame da respectiva classificação. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO UNÂMINE.

(TJ-SE - AGR: 00084708620198250000, Relator: José dos Anjos, Data de Julgamento: 12/02/2020, TRIBUNAL PLENO)

Ademais, os impetrados deixaram de apresentar a motivação para o ato eliminatório, não trazendo aos autos qualquer elemento que pudesse sustentar sua tese no caso sub examine. 

Em verdade, o ato administrativo deixou de apresentar motivação específica, sem a qual o tornou inválido, tendo em vista, sobretudo, a Teoria dos Motivos Determinantes.

Da mesma forma, ao apresentar fundamentação genérica, cerceou o direito do candidato ao contraditório e à ampla defesa. 

Sobre o tema, esta Seção Cível de Direito Público já se manifestou em diversas oportunidades: 

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – EDITAL N.º 05/2017. MUNICÍPIO DE SALVADOR. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CORTE E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO QUE SE AUTODECLAROU PARDO. EXCLUSÃO DO CERTAME ATRAVÉS DA APLICAÇÃO DE CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSTERIOR INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. DIREITOS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA CONSTATADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE QUE SE IMPÕE. ATRIBUIÇÃO DE PONTOS AO TÍTULO DE DOUTOR EM MEDICINA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. NECESSIDADE DE RECÁLCULO DA PONTUAÇÃO ATRIBUÍDA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJ/BA - Mandado de Segurança 0024638-92.2017.8.05.0000, Relatora: REGINA HELENA RAMOS REIS, Publicado em: 25/10/2018).

Considero, assim, que o ato aqui apontado como coator se encontra eivado de vício de motivação, porquanto não se vislumbra, da análise dos autos, indícios mínimos que possam corroborar a conclusão extraída pela Comissão.

Ante todo o exposto, voto no sentido de REJEITAR A IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E, NO MÉRITO, CONCEDER A SEGURANÇA para sustar os efeitos da decisão da Banca Examinadora e reconhecer a possibilidade de o Impetrante continuar a participar das etapas seguintes do certame na condição de cotista pardo.

Sem custas e honorários advocatícios, estes últimos por expressa vedação legal contida no art. 25, da Lei Federal n. 12.016/2009.

Salvador/BA,

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda 

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora