PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 



Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0002108-54.2015.8.05.0230
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):  
APELADO: JOSAFÁ DE SOUZA ARAÚJO
Advogado(s):DEFENSOR DATIVO registrado(a) civilmente como JOSE SOBRAL DE OLIVEIRA

 

ACORDÃO

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO PELOS AGENTES POLICIAIS NÃO VERIFICADA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. INVESTIGAÇÕES DA POLÍCIA CIVIL. VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE AGRAVANTES E ATENUANTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. SATISFAÇÃO CUMULATIVA DOS REQUISITOS. FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM A CONDENAÇÃO DO APELADO.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Criminal n.º 0002108-54.2015.8.05.0230, da Comarca de Salvador/BA, em que figuram como recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e recorrido JOSAFÁ DE SOUZA ARAÚJO.

Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, em conhecer e dar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do relator.

Salvador, data registrada no sistema.

 

JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

SUBSTITUTO DE 2.º GRAU - RELATOR

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

 

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Maio de 2025.

 


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0002108-54.2015.8.05.0230
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):  
APELADO: JOSAFÁ DE SOUZA ARAÚJO
Advogado(s): DEFENSOR DATIVO registrado(a) civilmente como JOSE SOBRAL DE OLIVEIRA

 

RELATÓRIO

 

Vistos. 

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da comarca de Santo Estevão/BA, que julgou improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia e condenou o réu JOSAFÁ DE SOUZA ARAÚJO como incurso nas sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/06 para, ao final, reconhecer a prescrição punitiva estatal, forte no art. 30 do mesmo Diploma.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público (ID. 79712100) narra que:

“[...] no dia 29 de janeiro de 2013, por volta das 19h00min, Josafá de Souza Araújo, vulgo “FAFÁ”, ora denunciado, foi preso em flagrante por guardar e trazer consigo 06 (seis) pedras da droga conhecida como “crack” e 8,44 (oito gramas e quarenta e quatro centigramas) da droga vulgarmente conhecida como maconha, assim como por ter sido encontrado em sua residência uma balança de precisão e R$ 230,00 (duzentos e trinta reais em espécie sem procedência definida.

Segundo restou apurado, uma guarnição composta por policiais civis em diligência, após notícia quanto a prática de tráfico de rogas na área do Posto Pau de Vela, neste município, localizou o denunciado no referido local, tendo procedido com abordagem policial, oportunidade em que localizaram parte da droga conhecido como maconha no interior de seu veículo e outra parte, da droga conhecida como maconha e ainda seis pedras de crack debaixo do veículo dentro de uma garrafa, tendo o denunciado assumido sua propriedade.

Ato contínuo, os policiais civis foram a residência do denunciado onde localizaram uma balança de precisão e a quantia em espécia acima referida.”

Durante a instrução processual, foram colhidos os depoimentos dos policiais civis Antônio Bernadino Cunha do Nascimento (ID. 183339853) e Raimundo Ribeiro da Silva (ID. 416369192), que participaram da abordagem e detalharam as circunstâncias da prisão em flagrante. Procedeu-se ao interrogatório do réu (ID. 416369192.

A sentença, ao final, entendeu pela improcedência da pretensão punitiva, fundamentando a condenação no art. 28 da Lei de Drogas pela nulidade da busca domiciliar realizada pelos policiais para considerar, quanto a análise das elementares do delito, tão somente os entorpecentes encontrados em posse do réu no momento da abordagem policial. Assim, consignou restar comprovada a autoria e materialidade do referido ilícito administrativo para, ao final, reconhecer a prescrição punitiva estatal.

Em suas razões de apelação (ID. 79713878), a acusação alega, em síntese: i) validade da busca domiciliar que resultou na apreensão de quantia em dinheiro e balança de precisão e; ii) arcabouço probatório hígido a caracterizar a traficância (art. 33 da Lei 11.343/2006).

A Defesa, por sua vez, apresentou contrarrazões (ID. 79713881) requerendo o conhecimento e improvimento do Apelo Ministerial.

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID. 80612535), opinou pela manutenção da sentença em todos os seus termos, por entender que tanto os meios de obtenção de prova quanto as elementares direcionam-se para o ilícito administrativo previsto no art. 28 do mesmo Diploma.

É o relatório.

Salvador, 15 de abril de 2025.

 

JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

 SUBSTITUTO DE 2.º GRAU - RELATOR


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 



Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0002108-54.2015.8.05.0230
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):  
APELADO: JOSAFÁ DE SOUZA ARAÚJO
Advogado(s): DEFENSOR DATIVO registrado(a) civilmente como JOSE SOBRAL DE OLIVEIRA

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

I. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO PELOS AGENTES POLICIAIS. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. INVESTIGAÇÕES DA POLÍCIA CIVIL. VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

A acusação suscita, em sede preliminar, a validade das provas decorrentes da busca domiciliar, fundamentando sua argumentação na alegada existência de justa causa e, consequentemente, da observância das garantias constitucionais.

Essa tese encontra respaldo diante do material probatório reunido nos autos.

É cediço que, ao prever que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, a referida disposição constitucional trouxe consigo algumas exceções à garantia individual sob comento, quais sejam, as hipóteses de flagrante delito ou desastre, necessidade de prestar socorro, ou, durante o dia, de cumprimento de determinação judicial.

Acerca da primeira hipótese, o art. 302, do Código de Processo Penal, estabelece que:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

O crime de tráfico de entorpecentes, capitulado no art. 33, da Lei nº 11.343/06, possui natureza de crime permanente, tema sobre o qual Guilherme de Souza Nucci (2020) leciona que:

“Os delitos permanentes são os que se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queira o agente.

[...] O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência.”

Ademais, é assente no ordenamento jurídico pátrio que em tais hipóteses, havendo fundadas razões acerca da ocorrência de delito, os agentes policiais que exercem a função preventiva e de proteção da ordem pública poderão agir de modo imediato, a qualquer hora do dia ou da noite, inclusive com o ingresso na residência do indivíduo sem a expedição de mandado judicial, sem que figure como violação ao domicílio.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. [...] II - O Tribunal de origem afastou motivadamente a alegada nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito. III - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). [...] Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 717166 SP 2022/0003332-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022)

 

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. [...] 3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 704908 RS 2021/0356232-6, Data de Julgamento: 17/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)

No caso sub judice, a análise dos documentos colacionados aos autos revela que a atuação dos policiais civis não se deu de forma arbitrária, como sustentado pelo D. Juízo a quo e pela Defesa e Procuradoria de Justiça.

Ao revés, o depoimento dos agentes que participaram da diligência foi uníssono no sentido de que, ao chegarem ao local conhecido como Pau de Vela, onde o Paciente se encontrava – nas imediações de um trailer de lanches, junto a uma Kombi –, constataram comportamentos compatíveis com a prática de tráfico de drogas tendo sido encontrada, no interior do veículo e no local em que o Paciente estava sentado, quantidade de entorpecentes acondicionados em uma garrafa PET, além de maconha em seu automóvel, sendo, então, procedida a sua condução.

Em continuidade à diligência, os agentes se deslocaram até a residência do Paciente, onde localizaram uma balança de precisão e certa quantia em dinheiro, elementos comumente utilizados na mercancia ilícita de drogas – vide depoimento do IPC Antonio Bernadino Cunha do Nascimento em Juízo.

Por fim, destaca-se que o ora Paciente, apesar de negar a prática do tráfico em Juízo, admitiu ser usuário de entorpecentes e reconheceu que as drogas encontradas estavam de fato sob sua posse no momento da abordagem, alegando que as utilizava para consumo próprio, além de confirmar a existência da balança de precisão em sua residência.

Registre-se, ainda, que conforme o relato do IPC Raimundo Ribeiro da Silva, a droga encontrada não estava diretamente nas mãos do Paciente, mas sim no ambiente em que ele laborava, sendo razoável a conclusão, pelas circunstâncias, de que lhe pertencia, circunstância que reforça a verossimilhança das declarações policiais.

Ademais, mesmo se não fosse a hipótese de existir prévia autorização do Paciente para ingresso dos policiais na sua residência – o que não se verifica in casu –, é evidente a presença de fundadas razões para tanto, haja vista a prévia existência de investigações e indícios que apontavam para a prática da traficância no local, que se confirmaram com a posterior apreensão das substâncias ilícitas.

Com efeito, verifico que, contrariamente à versão narrativa trazida na sentença objurgada, os agentes policiais conduziam investigações de tráfico de drogas na região quando receberam denúncias anônimas de que havia uma pessoa, que prestava serviços mecânicos, também exercendo a traficância no local da flagrância, numa kombi.

Não por menos, os agentes somente se deslocaram para a residência do Paciente após realizarem diligências no endereço investigado retromencionado e confirmarem as suspeitas advindas da investigação o que também, conforme documentos anexos, os fez apreender a quantidade e variedade de entorpecentes já referida. No mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 731310 GO 2022/0083713-1, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

Consequentemente, é evidente que a conduta dos agentes policiais não se deu em ofensa à inviolabilidade do domicílio, mas, contrariamente, foi pautada em uma das exceções trazidas pelo próprio texto constitucional.

Diante do exposto, acolhe-se a preliminar para afastar a nulidade do meio de obtenção de prova atinente à busca domiciliar.

II. PROVA DA MATERIALIDADE

A materialidade do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 encontra-se plenamente demonstrada nos autos.

Segundo o auto de exibição e apreensão (ID. 183339740 e ID. 460553310), foi localizada com o acusado 8,44g de massa bruta de Cannabis Sativa em erva seca, prensada, fragmentada em talos, sementes oblongas, folhas e inflorescências de cor marrom esverdeada, e 1,05 g de massa bruta de Cocaína alcalóide, “CRACK”, fragmentos de substância sólida, compacta, friável, de cor bege-leitosa, envoltos por fragmento de papel alumínio.

O laudo toxicológico definitivo e laudo pericial (ID. 79713865 e ID. 79713843) confirmaram o teor da substância e identificou-as como tetrahidrocanabinol – THC (8,44g) e CRACK (cocaína alcalóide) (1,05g) e, ainda, o correto funcionamento da balança de precisão apreendida, além de pedaços de papel laminado apresentavam aproximadamente 6,7 cm.

Dessa forma, a combinação entre o auto de apreensão e o laudo definitivo e pericial formam um conjunto de provas robusto e suficiente, do ponto de vista material, para sustentar a persecução penal.

III. PROVA DA AUTORIA

A autoria delitiva restou satisfatoriamente demonstrada nos autos, a partir da prova oral colhida em juízo sob o crivo do contraditório, com registros em áudio e vídeo que evidenciam a firmeza, coerência e harmonia dos relatos prestados pelos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante do recorrido.

Em audiência, os policiais civis Antônio Bernadino Cunha do Nascimento (ID. 183339853) e Raimundo Ribeiro da Silva (ID. 416369192) declararam que, respectivamente:

“Que já vinha investigando o tráfico de drogas na região e, após denúncia, deslocamos até o Pau de Vela para apurar possível tráfico de drogas, chegando lá encontramos Josafá, sentado próximo a um trailer que vende lanche, em uma Kombi, e ao fazer a busca foi encontrada parte de maconha no carro dele e no local onde ele estava sentado foi dispensado uma garrafa pet de água mineral onde tinha umas pedras de crack dentro da garrafa, aí deslocamos até a casa dele e encontramos balança de precisão onde é utilizada para pesar a droga e uma quantidade de dinheiro. Já conhecia ele trabalhando lá na água mineral, já sabia do envolvimento dele no tráfico de drogas.” 

“Que se recorda parcialmente de como foi a ocorrência, recebemos uma denúncia onde lá no Pau de vela ele trabalhava numa Kombi e na denúncia dizia que ele estava vendendo droga perto dessa Kombi, que ele prestava serviço de mecânico e tava também comercializando droga, que fomos constatar essas informações que chegando lá, fizemos a abordagem e encontramos em uma lata uma certa quantidade de drogas, que ele não esboçou nenhuma reação(...). A informação que tivemos foi que ele guardava a droga em um recipiente, em uma lata, assim e na abordagem na Kombi nós encontramos, mas não foi de imediato na mão dele, mas foi no ambiente onde ele trabalhava. Que não era uma grande quantidade, que era uma lata tipo coca-cola, ou era um plástico, que não era uma grande quantidade não, eles nunca assumem que era dele, mas se estava lá com ele, tudo leva a crê que era dele.”

Ambos afirmaram que a diligência fora motivada por informações investigativas e denúncia anônima anteriores que apontavam a existência de tráfico na região e que, durante a incursão, avistaram o acusado, em relação a quem já havia informações de envolvimento com o tráfico na região. Tal premissa é extraída, inclusive, no próprio Interrogatório do acusado perante o Juízo, verbis:

“Que ficou preso 1 mês por esse processo, que fui usuário, inclusive quando eles me pegaram eu era usuário, que já usei maconha, crack, que hoje graças a Deus não, que eles encontraram comigo mesmo, mas sou usuário, eu era usuário na época, [...] então é isso, eu era usuário, que o que foi encontrado foi para mim, que as drogas ficavam no carro, que eu consumia no meio do mato, que não usava em casa não.”

Na busca pessoal, foi apreendida com ele 8,44g de massa bruta de Cannabis Sativa e 1,05 g de massa bruta de Cocaína alcalóide, “CRACK”, conforme asseverado expressamente em juízo por todos os arrolados, inclusive o recorrido.

Os dois policiais também afirmaram que o acusado se encontrava em localidade já conhecida nos meios policiais em razão das atividades ilícitas ali praticadas, notadamente com o tráfico local, e que, no momento da abordagem foi reconhecido pelos agentes policiais em razão da sinergia das características pessoais e circunstanciais passadas pela denúncia anônima – notadamente pela descrição de um mecânico que realizava venda de entorpecentes perto de sua kombi.

Os relatos foram prestados com segurança, detalhamento e sem qualquer dissonância interna, apresentando-se em perfeita harmonia entre si e com o conjunto fático-probatório dos autos.

Importante consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é cristalina ao admitir o depoimento de agentes policiais para subsidiar eventual condenação, desde que, similarmente a qualquer outra testemunha, inexistam razões que maculem as respectivas inquirições e que estas sejam condizentes com o restante do arcabouço probatório, como se verifica no presente caso:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)” (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

O acusado, ao ser interrogado em juízo, confessou a posse da droga, alegando, todavia, que se destinaria exclusivamente ao seu consumo.

Contudo, a Defesa não requereu a realização de exame pericial médico-legal ou toxicológico com vistas à comprovação técnica da condição de dependente químico, o que fragiliza a consistência da versão absolutória quanto à destinação da droga à utilização própria.

Importa destacar, ainda, que uma das substâncias apreendidas — 8,44g de maconha em forma acondicionada — possui elevado potencial de fracionamento para fins de revenda.

Importante salientar que, segundo estudo técnico elaborado pelo Departamento Estadual de Políticas Públicas sobre Drogas do Paraná (2014), o peso de uma porção de maconha individual é usualmente admitido no valor médio de 0,5g a 1,5g por unidade.

Isso significa que o entorpecente do tipo “maconha” apreendido com o recorrido, além de não se amoldar à quantia compatível com uso diário, teria potencial para originar mais de 8 porções individualizadas destinadas à comercialização. Ainda, tem-se que foram apreendidos exatos 06 (seis) pedras de crack, já prontas para comercialização.

Para se distinguir se a conduta do acusado se amolda à previsão do art. 28 (porte para consumo pessoal) ou à do art. 33 (tráfico de drogas), ambos da Lei nº 11.343/06, não basta considerar, isoladamente, a quantidade da substância apreendida, tampouco a declaração subjetiva do agente sobre seu suposto uso pessoal.

Exige-se, por imposição legal, a valoração conjunta de múltiplos fatores, conforme delineado no § 2º do art. 28 da referida lei, in verbis:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

A esse respeito, a doutrina é firme em reconhecer a necessidade de análise holística e contextualizada do comportamento do agente. Nas lições de Luiz Flávio Gomes:

“A Lei estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. [...] A quantidade de droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. [...] Daí a necessidade de se valorar não apenas um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei.” (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006)

No caso concreto, o conjunto desses elementos milita fortemente contra a versão exculpatória do recorrido.

A droga foi apreendida em local reconhecidamente dominado pela traficância, o que, por si só, já reforça a presunção de envolvimento com a prática ilícita. Ademais, não se tratava de pequena quantidade de entorpecentes, mas sim de substâncias diversificadas, fracionadas e acondicionadas de forma típica para venda, circunstância incompatível com a alegação de mero consumo pessoal.

Soma-se a isso a apreensão de balança de precisão, instrumento comumente utilizado para o fracionamento e a pesagem de drogas destinadas à comercialização, bem como de uma quantia significativa em dinheiro (R$ 230,00), em espécie e sem comprovação de origem lícita, corrobora o quadro de mercancia ilícita.

Portanto, a reunião desses elementos objetivos — quantidade de droga, apetrechos próprios do tráfico e dinheiro em espécie —, aliados ao contexto fático da diligência, em local de intensa movimentação de substâncias ilícitas, revelam-se suficientes para afastar a tese absolutória e evidenciar a prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Relevante, ainda, é o fato de que, dentre as drogas ilícitas mais comuns no Brasil — maconha, cocaína e crack —, o crack é reconhecido como a substância de maior poder adictivo, com intervalo extremamente curto entre a primeira exposição e o desenvolvimento da dependência, conforme dados da Pesquisa Nacional sobre o Uso de Crack (Fiocruz/SENAD, 2014).

Comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes, a reforma do julgado objurgado para que se opere a condenação é medida impositiva.

Neste sentido, passa-se à análise do procedimento dosimétrico das penas.

IV. DA DOSIMETRIA DA PENA

A dosimetria da pena constitui matéria de ordem pública, relacionada diretamente ao direito fundamental à liberdade, e, por essa razão, pode ser examinada de ofício, em qualquer grau de jurisdição, inclusive por força do efeito devolutivo amplo inerente ao Recurso de Apelação.

Diante disso, operada a condenação nesta Instância revisora, passo à avaliação integral da fixação da pena.

IV.I.  PRIMEIRA FASE

É sabido que o cálculo da pena privativa de liberdade, no ordenamento jurídico-penal brasileiro, obedece ao denominado sistema trifásico, que consiste na aplicação prática do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/88).

Nesta etapa, procede-se à fixação da pena-base, com fundamento nas circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Analisando as circunstâncias, constata-se que: a culpabilidade do acusado é compatível com o tipo penal; o réu não possui maus antecedentes; não há elementos nos autos que permitam valorar sua personalidade ou conduta social; os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal; e o comportamento da vítima deve ser considerado neutro.

Nos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, cumpre ainda observar o disposto no art. 42 da referida legislação, segundo o qual, para a fixação da pena, o juiz deverá considerar, com especial atenção, a natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente.

No caso concreto, levando em consideração julgados de lavra do STJ sobre a matéria (AgRg no HC: 902944 SP 2024/0113692-7 e HC 431.541/MS), a natureza da droga apreendida (cocaína e maconha) e a quantidade encontrada (8,44g de massa bruta de Cannabis Sativa e 6 “pedras” de crack), apesar de revelar seu potencial fracionatório, não tem o condão de conferir especial gravidade da conduta, razão pela qual deixo de exasperar a pena-base.

Diante de todo o exposto, fixo a pena-base em seu patamar mínimo cominado, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

IV.II. SEGUNDA FASE

Na segunda fase, examinam-se a presença de atenuantes e agravantes, conforme os arts. 65 e seguintes do Código Penal.

Não há, nos autos, quaisquer agravantes ou atenuantes reconhecíveis.

Isso porque o réu, em Juízo, não reconheceu a prática do tráfico, limitando-se a alegar que a droga destinava-se a seu consumo pessoal.

Segundo entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, refletido na Súmula 630, tal declaração não é suficiente para caracterizar a confissão como relevante, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal, em se tratando de delito de tráfico:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” (Súmula 630/STJ)

Assim, afasta-se a aplicação da atenuante da confissão, mantendo-se, portanto, a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

IV.III. TERCEIRA FASE

Na terceira fase da dosimetria da pena, necessário o reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), em razão da satisfação integral dos seus requisitos cumulativos, razão porque fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-os como incursos no 155, §4º, IV, do Código Penal.

IV.IV. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

A pena foi fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual estabeleço o REGIME ABERTO, de acordo com o art. 33, §2º, alínea "c", para cumprimento de pena privativa de liberdade.

Diante da pena aplicada, o Recorrido faz jus à substituição da pena corpórea por penas restritivas de direitos, eis que presentes os requisitos do art. 44 do CPB, assim como sua prevalência em razão do quanto previsto no art. 77 do mesmo Diploma, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art.44, § 2º, segunda parte, CPB).

A especificação e forma de execução deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução de Penais, órgão responsável por acompanhar o cumprimento de penas alternativas, o que permitirá melhor avaliação das aptidões pessoais do réu.

V. DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso, reformando a sentença objurgada julgando a pretensão punitiva estatal procedente, para condenar JOSAFÁ DE SOUZA ARAÚJO, já qualificado, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-o como incurso no art. 33, §4º da Lei de Entorpecentes. Considerando a satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do CPB,  voto por substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art.44, § 2º, segunda parte, CPB).

Salvador, data registrada no sistema.

 

JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

 SUBSTITUTO DE 2.º GRAU - RELATOR