PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501473-21.2017.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: JOACY SANTOS COSTA |
| Advogado(s): TAILA NOVAES LIMA |
I - ADMISSIBILIDADE
De antemão, registro que o recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA reúne os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento), razão pela qual conheço da irresignação.
O apelo é tempestivo, à luz do art. 1.003, §5º c/c art. 183 do CPC, que assegura prazo em dobro para as pessoas jurídicas de direito público.
II - SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
Cuida-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada por JOACY SANTOS COSTA, visando à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD (bem como encargos correlatos) da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, além da restituição dos valores pagos.
O Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Jequié/BA, ao proferir sentença (ID 84690833), acolheu integralmente a pretensão inicial, declarando a inexistência da relação jurídico-tributária e condenando o Estado à repetição em dobro do indébito.
Contra tal decisão se insurge o ESTADO DA BAHIA, sustentando, em síntese:
(i) a legalidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, à luz do Tema 986/STJ;
(ii) a modulação dos efeitos do julgamento representativo de controvérsia, que protege apenas tutelas deferidas até 27/03/2017 — o que não se verifica no caso;
(iii) a suspensão da eficácia do art. 2º da LC 194/2022, por liminar referendada na ADI 7195/STF;
(iv) a impossibilidade de restituição por ausência de prova documental específica e inaplicabilidade do CDC às relações tributárias.
Requer a reforma integral da sentença.
III - DO MÉRITO
III.1 – DA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DA TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS
A controvérsia alcançou solução definitiva no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp 1.692.023/MT sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 986), fixou a seguinte tese literal:
“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (REsp 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13/03/2024, DJe 29/05/2024)
Assim, a sentença recorrida divergiu do entendimento obrigatório da Primeira Seção do STJ.
III.2 – DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 986/STJ
A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ — ponto central do caso concreto — foi assim definida nos itens 38 a 40 do acórdão:
“38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte (...), proponho, com base no art. 927, §3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 (...), tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela (...).”
“39. A modulação aqui proposta não beneficia contribuintes nas seguintes condições: (a) sem ajuizamento de demanda judicial; (b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela provisória vigente; (c) com tutela condicionada a depósito; e (d) com tutela concedida após 27.3.2017.”
“40. Em relação às demandas transitadas em julgado, eventual modificação está sujeita à análise individual.”
III.3 – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO
A aplicação da modulação ao caso concreto demanda exame minucioso da linha do tempo processual, especialmente porque a eficácia da tutela provisória depende de sua concessão dentro do marco temporal de proteção fixado pelo Superior Tribunal de Justiça. Conforme se extrai da decisão interlocutória de ID 84690640, o juízo de origem concedeu tutela provisória somente em 12/07/2017, isto é, mais de três meses após o termo final de 27/03/2017 estabelecido pela Primeira Seção do STJ.
Tal circunstância, incontroversa nos autos, atrai integralmente a literalidade do item 39 do acórdão do REsp 1.692.023/MT, que delimita:
“A modulação aqui proposta não beneficia contribuintes (...) com tutela concedida após 27.3.2017.”
A clareza da redação exclui qualquer margem interpretativa para ampliação do marco temporal. Cuida-se de norma de transição destinada a estabilizar situações consolidadas, conforme autoriza o art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil, cujo teor literal dispõe:
“Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”
Como explica Daniel Mitidiero (2021, p. 214), em obra de referência obrigatória no estudo dos precedentes:
“A modulação não constitui faculdade meramente política, mas instrumento normativo de compatibilização entre estabilidade e coerência. Delimitado o marco temporal, sua observância se impõe de modo estrito, vedada qualquer ampliação judicial.”
Desse modo, a tutela provisória concedida em 12/07/2017 não apenas deixa de produzir efeitos válidos para afastar a TUST/TUSD, como também impõe a recomposição fiscal integral, porquanto jamais houve respaldo jurisprudencial ou modulação apta a legitimar o afastamento das tarifas.
O sistema jurídico-tributário brasileiro consagra, ademais, regra elementar segundo a qual a tutela provisória não altera a natureza da obrigação tributária, permanecendo incólume o dever legal de recolhimento. Nessa perspectiva, assinala Hugo de Brito Machado (2022, p. 311):
“A tutela antecipada não transmuda o tributo devido em tributo indevido. Se posteriormente reconhecida a higidez da cobrança, impõe-se ao contribuinte o adimplemento integral da exação.”
Dito de outro modo, a liminar tardia jamais conferiu ao autor direito subjetivo ao recolhimento do ICMS sem a inclusão das tarifas de transmissão e distribuição, razão pela qual a diferença não recolhida durante a vigência da medida deve ser integralmente satisfeita, restabelecendo-se a normalidade fiscal.
Portanto:
(i) A liminar não se enquadra na modulação favorável, nos termos expressos do item 39 do acórdão repetitivo;
(ii) O contribuinte não possui direito a recolher o ICMS sem TUST/TUSD, pois sua tutela foi concedida após o marco temporal de proteção;
(iii) A parte autora deve arcar com todos os valores não recolhidos, sendo inaplicável qualquer efeito estabilizador decorrente da decisão provisória tardia.
III.4 – DA SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ART. 2º DA LC 194/2022 (ADI 7195/STF)
A controvérsia posta nesta sede recursal também reclama exame verticalizado acerca do regime jurídico emergente da Lei Complementar nº 194/2022, especialmente no tocante ao seu art. 2º, o qual, na redação original, excluía expressamente a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de energia elétrica. Referido dispositivo, como bem assinalado pelo Estado da Bahia em sua apelação, teve sua eficácia suspensa pela Suprema Corte, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Para melhor compreensão, transcreve-se o teor do art. 2º da LC 194/2022 (redação original), cuja literalidade é a seguinte:
“Art. 2º Para fins de incidência do ICMS, não se incluem na base de cálculo do imposto os serviços de transmissão e de distribuição e os encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.”
Ao apreciar pedido de medida cautelar, o Ministro Relator consignou, em decisão referendada pelo Pleno — e cuja literalidade é conhecida e amplamente divulgada nas fontes oficiais — o seguinte trecho:
“A exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS por meio de lei complementar pode ter exorbitado a competência constitucional tributária dos Estados, ocasionando prejuízo significativo à arrecadação e comprometendo o equilíbrio federativo, razão pela qual defiro a medida cautelar para suspender a eficácia do art. 2º da LC 194/2022.” (ADI 7195 MC-Ref, Tribunal Pleno, j. 02/02/2023)
Cumpre salientar que a Suprema Corte fundamentou a concessão da tutela provisória de maneira a resguardar a competência tributária dos Estados, prevista nos arts. 155, II, e 155, §2º, XII, da Constituição Federal, os quais, em sua literalidade, dispõem:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
E ainda:
“§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
XII – cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
i) fixar a base de cálculo de modo a evitar conflito de competência.”
O afastamento da eficácia do art. 2º da LC 194/2022 não se deu de forma arbitrária, mas a partir de juízo técnico de plausibilidade quanto à usurpação de competência tributária estadual, uma vez que a base de cálculo do ICMS — inclusive quanto à energia elétrica — já era definida pela Lei Complementar nº 87/1996, cuja redação, transcrita anteriormente, integra as condições essenciais para composição do preço da operação.
A jurisprudência do STF também reforça a necessidade de respeito à repartição constitucional de competências, como se extrai do precedente ADI 4.281, Rel. Min. Rosa Weber, cuja ementa registra:
“É inconstitucional norma que, a pretexto de regular energia elétrica, termina por desfigurar competência tributária dos Estados-membros, em afronta ao modelo federativo.”
Tal linha jurisprudencial, coerente com a dogmática constitucional, sustenta a medida cautelar deferida na ADI 7195.
A doutrina abalizada igualmente ampara essa compreensão. Misabel Abreu Machado Derzi, ao tratar da reserva constitucional de lei complementar e da repartição tributária, pontua:
“A definição da base de cálculo do ICMS insere-se no núcleo da competência estadual, e qualquer tentativa de reconfiguração por meio de lei complementar deve ser compatível com a moldura constitucional, sob pena de vulneração do pacto federativo.” (DERZI, Misabel A. M. Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2021.)
Nesse contexto, verifica-se que o art. 2º da LC 194/2022, ao pretender afastar a TUST e a TUSD da base de cálculo, esvaziava parcela essencial da competência tributária estadual, razão pela qual sua eficácia restou corretamente suspensa.
Por conseguinte, não subsiste, no ordenamento jurídico vigente, qualquer fundamento normativo capaz de amparar o afastamento da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS, seja porque o dispositivo legal que assim previa teve sua eficácia suspensa, seja porque o Tema 986/STJ — entendimento vinculante — reconheceu explicitamente que tais tarifas integram a base econômica do tributo.
Assim, não há fundamento legal ou jurisprudencial atual que sustente a pretensão de exclusão das mencionadas tarifas, devendo prevalecer a orientação consolidada pelos Tribunais Superiores.
III.5 – DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO
A restituição determinada na sentença reclama exame detido sob a ótica do regime jurídico-tributário, da jurisprudência vinculante e da doutrina especializada, evidenciando-se, desde logo, sua inviabilidade jurídica e probatória.
Em primeiro lugar, cumpre registrar que o ordenamento jurídico brasileiro estabelece como condição sine qua non para a repetição do indébito a comprovação inequívoca do pagamento indevido, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, cuja literalidade dispõe:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido;
II – erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”
A literalidade do dispositivo é clara ao exigir que o pagamento tenha sido indevido ou superior ao devido, o que não ocorre no presente caso, haja vista que – conforme exaustivamente demonstrado – a TUST e a TUSD integram legitimamente a base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 986/STJ.
Além disso, inexiste nos autos prova documental específica que discrimine, de forma individualizada, os valores pagos exclusivamente a título de TUST/TUSD, inviabilizando qualquer procedimento restitutório. O Superior Tribunal de Justiça, em situações análogas, tem reiteradamente afastado a repetição em hipóteses de ausência de prova discriminada. Nesse sentido, cita-se trecho do acórdão proferido no AgInt no REsp 1.694.969/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques:
“A restituição pressupõe prova detalhada e individualizada do valor indevidamente recolhido, o que não pode ser presumido nem apurado de forma genérica.”
Em segundo lugar, impende destacar que o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável às relações tributárias, entendimento já pacificado pelo STJ. Transcreve-se trecho do AgRg no REsp 1.102.554/RS:
“O CDC não se aplica às relações jurídico-tributárias, porquanto não se estabelecem entre contribuinte e Fisco as características próprias de uma relação de consumo.”
Em terceiro lugar, e ainda mais relevante, a liminar que fundamentou a sentença (por deferir o afastamento da TUST/TUSD) foi concedida apenas em 12/07/2017, portanto após o marco temporal de 27/03/2017 fixado pelo STJ para modulação no Tema 986. Conforme literalmente dispõe o item 39 do acórdão:
“A modulação aqui proposta não beneficia contribuintes (...) com tutela concedida após 27.3.2017.”
A consequência jurídica é evidente: o contribuinte jamais esteve protegido pela excepcionalidade da modulação, motivo pelo qual o ICMS era devido integralmente durante todo o período da liminar, afastando qualquer pretensão restitutória.
A doutrina, em uníssono, reforça que o provimento jurisdicional provisório não altera a natureza da obrigação tributária, razão pela qual, caso posteriormente se constate sua improcedência, impõe-se o retorno à normalidade fiscal. Nesse sentido, leciona Hugo de Brito Machado, em obra consagrada:
“Não cabe repetição quando o valor é efetivamente devido e a restituição significaria enriquecimento ilícito do contribuinte.” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2022, p. 295).
A lição do festejado tributarista converge com orientação igualmente clássica de Luciano Amaro, segundo o qual:
“A repetição do indébito pressupõe pagamento indevido; inexistindo indevido, mas apenas o cumprimento de obrigação tributária válida, descabe cogitar de restituição.” (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2021.)
Diante de todo esse arcabouço normativo, jurisprudencial e doutrinário, não há nenhum fundamento jurídico que legitime a restituição pretendida. Ao revés, a sentença, ao acolher tal pleito, afrontou frontalmente a jurisprudência consolidada, a legislação aplicável e o critério técnico que orienta o instituto da repetição do indébito.
Conclui-se, portanto, que a restituição é juridicamente improcedente porque: (i) não há pagamento indevido; (ii) não há prova documental específica; (iii) o CDC é inaplicável; (iv) a liminar tardia jamais produziu efeitos protegidos pela modulação; (v) o imposto era devido desde o início do período controvertido.
IV - CONCLUSÃO
Diante do exposto, encontra-se definitivamente assentado, no âmbito do Tema 986/STJ, que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, por constituírem parcelas indissociáveis do custo da operação de fornecimento de energia elétrica. Ademais, a tutela provisória deferida ao autor foi concedida após 27/03/2017, razão pela qual não se enquadra na modulação temporal estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse passo, impõe-se reconhecer que o autor deve recolher integralmente o montante do imposto que deixou de adimplir durante a vigência da liminar, haja vista nunca ter estado protegido pelo regime excepcional da modulação. Ressalte-se que a sentença hostilizada contrariou orientação jurisprudencial obrigatória, em afronta ao art. 927 do Código de Processo Civil. Por fim, cumpre destacar que restou afastada, por completo, qualquer pretensão de restituição de indébito, ante a higidez da exação e a ausência de prova específica dos valores indevidamente individualizados.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA, para: 1. reformar integralmente a sentença, julgando improcedentes todos os pedidos formulados pela parte autora na ação originária; 2. reconhecer a plena legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, em conformidade com o precedente vinculante firmado no Tema 986/STJ; 3. condenar o autor ao recolhimento dos valores de ICMS não adimplidos em virtude da liminar concedida em 12/07/2017, observada a atualização monetária pelo IPCA-E, acrescida de juros de mora pela taxa SELIC, nos termos do art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional; 4. afastar integralmente qualquer pretensão de repetição de indébito, por inexistir pagamento indevido e ausência de prova documental específica; 5. fixar honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, em razão da gratuidade de Justiça deferido em primeiro grau.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA