PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCEDÊNCIA. ICMS. FORNECIMENTO DE CONCRETO. INCIDÊNCIA DE ISS. SÚMULA 167 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por empresa prestadora de serviços de concretagem, desconstituindo o título executivo extrajudicial referente à cobrança de ICMS. O juízo singular fundamentou a decisão na Súmula 167 do STJ, que estabelece a incidência de ISS, e não de ICMS, sobre o fornecimento de concreto preparado em betoneiras acopladas a caminhões.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de fornecimento de concreto configura fato gerador de ICMS ou de ISS; e (ii) estabelecer se a fixação de honorários advocatícios deveria ser realizada por equidade ou nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Súmula 167 do STJ dispõe que o fornecimento de concreto preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões caracteriza prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS, e não do ICMS.

4. O fato de a concretagem ser realizada no canteiro de obra, dentro dos caminhões betoneira, não descaracteriza a incidência do ISS, conforme jurisprudência consolidada.

5. A entrega da Declaração Mensal de Apuração do ICMS pelo contribuinte não constitui, por si só, fato gerador do imposto, sendo necessária a análise da materialidade da operação.

6. A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo indevida a fixação por equidade quando há valor atribuído à causa, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.076.
IV. DISPOSITIVO E TESE

7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Tese de julgamento:

1. O fornecimento de concreto, ainda que realizado no canteiro de obras por meio de caminhões betoneira, caracteriza prestação de serviço e está sujeito à incidência do ISS, nos termos da Súmula 167 do STJ.

2. A fixação de honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo indevida a fixação por equidade quando há valor atribuído à causa.

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 202; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º, e art. 1.026, § 2º.

 Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 167; STJ, Súmula 436; STJ, Tema 1.076.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0010185-65.2010.8.05.0250, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada ARGAMASSA DA BAHIA LTDA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto da relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 31 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Cuidam os autos de Apelação Cível manejada em face da sentença proferida pelo Juízo singular (id. 56648072) que julgou procedente os Embargos à Execução Fiscal interposta nos seguintes termos:

“(…) Desse modo, tanto o argumento da embargante (material feito durante o trajeto da obra em betoneiras), quanto o argumento da embargada (material feito no local da prestação do serviço), não são considerados fatos geradores do ICMS, segundo a Súmula supracitada.

Assim, não há concreção do suporte fático que prevê a incidência do ICMS, motivo pelo qual a presente execução fiscal deve ser desconsiderada.

ISSO POSTO, em razão do quanto argumentado, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, para desconstituir o título executivo extrajudicial subjacente, condenando a Embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na base de 10% sobre o valor da causa em favor dos patronos do embargante.”

Adoto como próprio o relatório constante da sentença fustigada:

Trata-se de EXECUÇÃO FISCAL promovida pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO perante ARGAMASSA DA BAHIA LTDA, onde a exequente alega serem devidos pela executada R$79.550,95 (setenta e nove mil quinhentos e cinquenta reais e noventa e cinco centavos) referente ao não recolhimento de ICMS, já que houve, segundo a exequente, circulação de mercadoria no serviço prestado pela executada.

A executada, por sua vez, aduz que há vício capaz de nulificar a CDA que instrui a presente execução,já que a exequente não especificou nesta CDA o cálculo de juros de mora acrescido, ferindo o que determina o art. 202 do CTN. Ademais, sustenta que o serviço prestado era técnico, sendo fato gerador legítimo do ISS e não do ICMS e traz,

também, como fundamento, a súmula 167 do STJ.

Há requerimento, em sede de preliminar, de assistência judiciária gratuita pela executada.

Insatisfeita, a parte Apelante recorre no id. 56648114, aduzindo que o imposto (ICMS) cobrado foi declarado na Declaração e Apuração Mensal de ICMS (DMA), invocando a aplicabilidade da súmula 436 do STJ, bem como ser indevida a fixação de honorários em percentual, devendo, subsidiariamente, ser arbitrado de forma equitativa.

Contrarrazões não ofertadas no (id. 56648385).

Distribuídos a este Órgão Julgador, coube-me, por sorteio, a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório, razão pela qual solicito sua inclusão em pauta.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

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  Terceira Câmara Cível 

Recurso próprio, tempestivo e isento de custas recursais nos termos do art. 1.007, §1º, do CPC.

O cerne da ação é saber se é devida a cobrança de ICMS sobre o serviço de concretagem.

De um lado, o Estado da Bahia alega que a cobrança está fundamentada na própria Declaração Mensal de Apuração da apelada, invocando a aplicabilidade da súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Do outro lado, a parte Apelada, quando do ajuizamento do presente Embarbo à Execução Fiscal, invocou a aplicabilidade da súmula 167 do mesmo Tribunal Superior - O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.

In casu, a parte apelante argumenta o fato de que a concretagem foi efetuada no canteiro de obra, todavia, como bem pontuado pelo magistrado singular, o fato da concretagem ser feita no canteiro de obra dentro dos caminhões chamados de betoneiras, não afasta a aplicabilidade da súmula 167 do STJ.

Nesse sentido, oportuna a colação do seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇAO FISCAL. FORNECIMENTO DE CONCRETO POR EMPREITADA CONFIGURANDO PRESTAÇAO DE SERVIÇO, SUJEITA A ISS. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS . PROCEDÊNCIA. APELAÇAO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇAO DA SÚMULA 167 DO STJ . IRRESIGNAÇAO IMOTIVADA. SENTENÇA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM ELEMENTOS CARREADOS PARA OS AUTOS. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM NECESSÁRIO REEXAME . A PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO IMPÕE SEU CONHECIMENTO. SENDO A APELADA, EMPRESA QUE SE DEDICA À PRESTAÇAO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM ENVOLVENDO PREPARAÇAO E FORNECIMENTO DE MASSA DE CONCRETO, SEJA PREPARADO NO CANTEIRO DE OBRA OU FORA DELE E TRANSPORTADO EM CAMINHÕES BETONEIRAS, NAO HÁ QUE SE FALAR EM IMPOSTO. (TJ-BA - APL: 1274302003 BA 12743-0/2003, Relator.: LICIA DE CASTRO L CARVALHO, Data de Julgamento: 09/09/2003, CÂMARA ESPECIALIZADA)

Com relação aos honorários advocatícios, em recente julgado (Tema 1.076), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser indevida a condenação em honorários por equidade quando houver valor atribuído à causa, mesmo em relação à Fazenda Pública, aplicando-se o quanto previsto no art. 85, §§2º e 3º, do CPC, consoante tese abaixo transcrita:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Infere-se, assim, acertada a sentença fustigada.

Ex positis, voto no sentido NEGAR PROVIMENTO ao recurso para manter a sentença vergastada por seus próprios fundamentos.

Com o intuito de evitar a oposição de embargos declaratórios manifestamente procrastinatórios, reputo prequestionados todos os dispositivos legais invocados, advertindo às partes que a oposição de embargos de declaração com propósito protelatório ou exclusivo de prequestionamento, ou com notória intenção de rediscussão das matérias decididas, importará em aplicação de multa, consoante previsão contida no art. 1.026, § 2º, do CPC.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora