PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8023359-85.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| IMPETRANTE: LUCIA DE FATIMA FIGUEIREDO BANDEIRA DE MELO |
| Advogado(s): JOAO PEDRO CERQUEIRA BARBOSA DE OLIVEIRA |
| IMPETRADO: Presidentee do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia - TJBA |
| Advogado(s): |
A pretensão mandamental deduzida visa compelir a autoridade coatora, na qualidade de Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a concluir o processo administrativo TJ-ADM-2015/51974 e a incorporar aos proventos de aposentadoria da impetrante o adicional de insalubridade, com fundamento no art. 132, §§ 1º e 4º, inciso II, da Lei Estadual nº 6.677/1994.
A impetrante relata que foi aposentada com proventos integrais em 29/10/2015, por meio do Processo Administrativo TJ-ADM-2015/32140, sem que o adicional de insalubridade – reconhecido no Processo Administrativo nº 54458/2010 – fosse computado no cálculo da aposentadoria. Afirma que requereu a revisão dos proventos ainda em 14/12/2015, por meio do Processo TJ-ADM-2015/51974, o qual permanece pendente de decisão. Alega que, embora exercesse atividades insalubres por mais de uma década, a verba nunca foi incorporada aos seus proventos. Defende a não incidência da decadência e a legalidade do pedido, requerendo a concessão da segurança voltado à revisão da aposentadoria para ter incorporado aos cálculos dos proventos, adicional de insalubridade, de modo que a atuação jurisdicional supra a omissão administrativa em analisar o seu requerimento.
Inicialmente, cumpre examinar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia, de decadência do direito, ausência de prova pré-constituída e inadequação da via eleita por pretensa substituição à ação de cobrança.
O órgão interveniente suscitou, em preliminar, a decadência do direito à impetração, visto que a aposentadoria se deu em 2015 e o mandado de segurança somente foi impetrado em 2024, fora do prazo legal de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
A referida alegação é reforçada pelo parecer ministerial, ao consignar que a “impetrante se insurge, conforme já relatado, contra o ato de concessão de sua aposentadoria que não inclui no cálculo dos proventos o adicional de insalubridade, cujo Decreto Aposentador, publicado no DJe em 29/10/2015 (Id nº 59795555, fl. 101), foi posteriormente ratificado pelo Tribunal de Contas com publicação no Diário Oficial Eletrônico do TCE/BA em 16/06/2016 (Id nº 59795542, fl. 40)”; “que o prazo para a impetração do Mandado de Segurança apenas incide a partir da ciência da interessada a respeito da manifestação definitiva do Tribunal de Contas, quando o ato de aposentadoria se perfectibilizou”; “que considerado o início do prazo em 17/06/2016, dia útil seguinte à publicação da decisão ratificadora lavrada pelo Tribunal de Contas, manifesta é a consumação da decadência do direito à impetração, posto que a ação constitucional apenas fora impetrada em 03/04/2024”.
A preliminar, todavia, não vinga, pois constata-se que o objeto do mandamus não é propriamente a revisão de ato consumado de aposentadoria, mas sobretudo a omissão da autoridade coatora quanto ao julgamento de pedido de revisão formulado pela impetrante no âmbito do Processo Administrativo TJ-ADM-2015/51974, protocolado em 14/12/2015. A inicial é clara ao afirmar que “a Administração é omissa na aplicação do direito e em responder ao requerimento formulado administrativamente pela impetrante” e que “a própria ausência de resposta por parte da autoridade coatora por mais de 90 (noventa) dias implica em verdadeiro descumprimento do princípio da duração razoável do processo e autoriza a impetração de Mandado de Segurança, consubstanciando verdadeira negativa tácita de direito líquido e certo”.
Com efeito, trata-se de impugnação a conduta omissiva, a qual se renova de forma sucessiva e contínua a cada mês de inércia da Administração.
O prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, nas hipóteses de trato sucessivo, tem como termo inicial a ciência do indeferimento, que, neste caso, jamais se deu expressamente. Pelo contrário, a administração pública permaneceu inerte por quase uma década, em flagrante violação ao direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", da Constituição Federal), ao contraditório, à ampla defesa e à duração razoável do processo (art. 5º, incisos LV e LXXVIII da CF).
Nessa linha, a jurisprudência deste Tribunal já pacificou o entendimento de que não incide decadência em casos de omissão administrativa quanto ao exame de pedido de incorporação de verbas de natureza remuneratória.
A propósito:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORA DO ESTADO. ENFERMEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO À INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. [...]. DIREITO E LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE NESSE PONTO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA APENAS PARA RECONHECER O DIREITO À INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I – A impetrante, servidora pública aposentada, objetiva combater suposta violação ao direito líquido e certo da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, em decorrência da suspensão abrupta do pagamento de adicional de insalubridade percebido pela impetrante por mais de 10 (dez) anos, além de se insurgir quanto à alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária. II – É cediço o entendimento que a omissão do pagamento de verba devida ao servidor constitui relação de trato sucessivo, com renovação mês a mês da ilegalidade perpetrada, afastando, portanto, a configuração de prescrição de fundo de direito e a decadência no caso concreto . III – [...]. XIII – Rejeitadas as preliminares. Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à incorporação do adicional de insalubridade nos proventos de aposentadoria da impetrante, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do presente mandamus”. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80040161120218050000, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 28/04/2022)
Assim, a decadência deve ser afastada.
O Estado da Bahia sustenta também a inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída, uma vez que a análise do direito à insalubridade exigiria perícia técnica para comprovar que a impetrante permaneceu em condições insalubres até o momento da aposentadoria.
A preliminar, todavia, não prospera, pois se confunde com o mérito e deve com ele ser examinado.
Ademais, impetração foi acompanhada de documentos suficientes à aferição do direito líquido e certo alegado, dentre os quais destacam-se: o processo administrativo TJ-ADM-2015/51974, que registra a percepção do adicional de insalubridade por mais de dez anos consecutivos, entre maio de 1998 e novembro de 2010, conforme informado pela Coordenação de Assuntos Previdenciários (id. 83497967), além de laudo elaborado pela Junta Médica Oficial do Judiciário em 10/12/2010 (id. 59795542), atestando o exercício de atividade insalubre pela impetrante; e o histórico funcional da servidora.
Por fim, quanto à alegação de inadequação da via eleita sob o fundamento de que o mandado de segurança não serviria como sucedâneo de ação de cobrança, a tese não merece prosperar. Embora a impetrante requeresse a incorporação do adicional de insalubridade com pagamento dos valores retroativos devidos desde a data do requerimento, tal formulação não descaracteriza a natureza da pretensão mandamental. Isso porque o art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 estabelece que, “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.
Assim, eventual reconhecimento do direito à percepção do adicional e sua incorporação aos proventos, por meio da presente via mandamental, não resultará no recebimento de valores retroativos anteriores à data da impetração, mas tão somente à fixação do marco temporal para os efeitos financeiros a partir do ajuizamento da ação mandamental, em conformidade com a legislação e a jurisprudência dominantes.
Logo, inexiste pretensão de cobrança por via imprópria, mas sim a utilização adequada do mandado de segurança para coibir omissão administrativa prolongada e ilegal, visando assegurar direito já amparado por documentos oficiais, cujo reconhecimento não exige dilação probatória.
No MÉRITO, importa observar que a impetrante protocolizou o requerimento administrativo objetivando a incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, tramitando o feito sob o número TJ-ADM-2015/51974, datado de 14/12/2015, sem conclusão válida até a data da impetração, mesmo após o transcurso de quase uma década.
O processo administrativo, conforme revela a documentação de id. 83497967, demonstra a atecnicidade da motivação que culminou no não conhecimento do pedido da impetrante, sob o argumento de que a matéria teria sido judicializada pela própria interessada. A autoridade coatora fundamentou o não prosseguimento do feito no suposto risco de interferência judicial, o que evidencia grave equívoco conceitual.
O dever da Administração de apreciar tempestivamente os requerimentos administrativos formulados pelos servidores públicos é de natureza vinculada e inafastável, mesmo que a matéria venha a ser judicializada posteriormente, sob pena de violação aos princípios da eficiência, legalidade e autotutela administrativa.
A impetrante requer o reconhecimento do direito à incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, com base no art. 132, §§ 1º e 4º, da Lei Estadual nº 6.677/1994.
Referido dispositivo legal dispõe:
“Art. 132 - Os proventos da aposentadoria em cargo de provimento permanente serão fixados com base no respectivo vencimento, não podendo exceder o limite estabelecido no artigo 54.
§ 1º - Incluem-se, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais, as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria ou àquele em que for adquirido o direito à aposentação, salvo disposição prevista em legislação específica.
§ 2º - Na aposentadoria por invalidez permanente, as gratificações e vantagens incorporam-se aos proventos, independentemente do tempo de percepção.
§ 3º - Os proventos da aposentadoria serão calculados com observância do disposto no artigo 53 e revistos nas mesmas proporções e data em que se modificar a remuneração dos servidores ativos, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens concedidos posteriormente aos servidores em atividade; inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.
§ 4º - Para efeito do disposto no § 1º deste artigo, somam-se indistintamente os períodos de percepção:
I - do adicional de função e das gratificações pelo regime de tempo integral e dedicação exclusiva e por condições especiais de trabalho;
II - dos adicionais de periculosidade e insalubridade e da gratificação por condições especiais de trabalho, esta última quando concedida com o objetivo de compensar o exercício funcional nas condições referidas.”
Corroborando, o art. 38 da Lei nº 11.357/2009, que organiza o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia, dispõe em termos análogos:
“Art. 38 Incluem-se na fixação dos proventos das aposentadorias referidas no artigo anterior as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil em que foi adquirido o direito à aposentadoria ou dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil da protocolização do requerimento da aposentadoria, salvo disposições previstas em legislação específica.
§ 1º Aplica-se o critério estabelecido no caput deste artigo, referente à apuração da média dos últimos 12 (doze) meses, ainda que em algum deles não tenha havido percepção da vantagem.
§ 2º Observado o disposto no caput e § 1º deste artigo, em se tratando de gratificações e vantagens percebidas em valores nominais, inclusive fixados em referências, o valor médio apurado não será convertido em percentual”.
A exigência do § 1º do art. 132 da Lei Estadual nº 6.677/94 é clara ao dispor que a média de percepção no período de 12 meses é elemento essencial à incorporação, sendo insuficiente a mera comprovação da percepção em período anterior e descontinuado.
Importante observar que não consta nos autos elementos que demonstrem a permanência da servidora em ambiente insalubre até a aposentadoria.
Registre-se que, conforme informado pela própria Administração no id. 59795542, fls. 26 e 27, em 2012 foi instaurado procedimento de reavaliação das condições de insalubridade nos setores do TJBA, ocasião em que diversos servidores deixaram de fazer jus ao referido adicional, e não consta que a impetrante fosse contemplada novamente com o benefício desde então.
Ainda que a impetrante sustente a existência de laudo médico emitido pela Junta Médica Oficial em 2010, tal documento não é suficiente para comprovar, de forma inequívoca e contemporânea à aposentadoria, o exercício habitual de atividade insalubre, de modo a justificar a incorporação da vantagem aos proventos.
Nesse ponto, a ausência de laudo técnico atual e específico referente ao período anterior à aposentadoria impede o reconhecimento do direito líquido e certo pela via estreita do mandado de segurança, nos termos da jurisprudência consolidada.
A jurisprudência deste Tribunal, embora admita a incorporação do adicional nos casos em que preenchidos os requisitos legais, também exige prova robusta e atual da permanência das condições insalubres no período legalmente exigido, o que não se observa no presente caso.
Dessa forma, não comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a incorporação do adicional de insalubridade aos proventos da aposentadoria, especialmente no que concerne à percepção da verba nos 12 meses anteriores à aposentação ou à data do requerimento administrativo, impõe-se a denegação da segurança.
Sobre a matéria:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL GRATIFICAÇÃO. CET. CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO . INCORPORAÇÃO. APOSENTADORIA. PREVISÃO LEGAL. REQUISITO . AUSÊNCIA. SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO . MÉRITO. APRECIAÇÃO. § 4º ART. 1013 . CPC. APLICAÇÃO. I - Versando a lide sobre a incorporação de gratificação nos vencimentos de servidores militares, obrigação de trato sucessivo, renovada a cada mês, consoante Súmula 85, do STJ, afasta-se a prescrição decretada na sentença e, com fulcro no § 4º do artigo 1013, do CPC, passa-se a apreciação do mérito. II - A Lei 6677/94, previa em seu artigo 132, § 1º, a inclusão, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria . III – Evidenciado que os Autores não comprovaram o cumprimento do requisito de recebimento da referida gratificação (Condições Especiais de Trabalho), nos últimos 12 (doze) meses que antecederam ao pedido de aposentadoria, impossível é o acolhimento da integração da CET aos seus proventos. PRECEDENTES DESTE E. TJBA. IV – A ausência de um dos requisitos legais específicos para a incorporação da CET definidos na Lei, não confere aos Apelantes o direito postulado, razão pela qual mantém-se a sentença de improcedência . RECURSO NÃO PROVIDO”. (TJ-BA - Apelação: 05034461420158050001, Relator.: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/08/2022)
Por todo o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos da fundamentação.
Sem condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora