PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DOCUMENTOS SUFICIENTES AO JULGAMENTO DA LIDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL DE SAÚDE. PROVA DE CONDUTA CULPOSA. ATENDIMENTO POR DIVERSOS MÉDICOS DA REDE CONVENIADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES. REDUÇÃO DO QUANTUM. DANO MATERIAL. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0011699-73.2000.8.05.0001, tendo como Apelantes MAGNO MAFRA OLIVEIRA E OUTRO, sendo Apelados RAFAEL ANDRADE MOURA E OUTRO.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 8 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações interpostas pela PROMÉDICA - PROTEÇÃO MÉDICA A EMPRESAS S.A. (ID. 14942971) e por MAGNO MAFRA OLIVEIRA contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 30ª Vara de Rel. de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Ordinária nº 0011699-73.2000.8.05.0001, ajuizada por RAFAEL ANDRADE MOURA E OUTRO, dispôs:

“Nestas condições, em face do exposto e de tudo mais que dos autos consta, julgo a ação procedente para condenar, como condeno o 1º réu, Magno Mafra de Oliveira e o 2º réu,Proteção Médica a Empresa Ltda- Promédica,a pagarem ao Autor uma indenização: quanto ao dano material, R$ 17.139,70 (dezessete mil cento e trinta e nove reais e setenta centavos) devidamente atualizado com juros e correção monetária, desde o evento danoso; e por danos morais, integralmente, no valor de 300 (trezentos) salários mínimos vigente, honorários de advogado na base de 20% sobre o valor da condenação e custas, apuração em liquidação de sentença. (id. 47304724)”

Irresignada, a PROMÉDICA - PROTEÇÃO MÉDICA A EMPRESAS S.A. interpôs Apelo (id. 14942971 – fls. 523/551), arguindo a nulidade do processo, em virtude da ausência de análise dos Embargos de Declaração opostos em face da sentença, postulando o encaminhamento dos autos à origem, para que o Julgador primevo apreciasse, ou fosse consignado no julgamento do Apelo a dedução do valor pago de forma antecipada, em decorrência da tutela provisória.

Aduziu a sua ilegitimidade passiva, porquanto o evento danoso não decorreu de atos imputáveis a si, pois o Recorrido apresentou infecção anteriormente ao atendimento no Hospital.

Salientou, ainda, que se trata de uma operadora de plano de saúde e não se confunde com o Hospital Jorge Valente, que não foi acionado na lide.

Sustentou que não restou comprovada a responsabilidade pelo evento, inclusive porque o Médico foi absolvido pelo CREMEB, utilizando-se o Juiz do depoimento testemunhal de duas Médicas.

Argumentou que a cirurgia plástica para reconstrução da orelha do Apelado foi realizada com êxito, não persistindo dano estético, devendo ser excluída a indenização por dano moral.

Alegou que o valor do dano material foi superior ao requerido na exordial e não especificou a que gasto correspondia, no entanto, equivale a uma terceira cirurgia não inclusa na vestibular, sendo postulada após o contraditório e cujo montante fora bloqueado da sua conta, caracterizando-se como extra petita.

Salientou que sobre a indenização por dano moral deve incidir correção da data do arbitramento, nos termos da Súmula nº 362, do STJ, e não do evento danoso, consoante determinado no comando sentencial.

Concluiu, pugnando pelo provimento do Apelo, nos termos delineados.

MAGNO MAFRA OLIVEIRA também interpôs insurgência (id. 14943013 – fls. 561/582), asseverando, prima facie, a nulidade do feito, a partir de 27.11.2003, porquanto as publicações não ocorreram em nome do seu Patrono, causando prejuízo ao seu direito de defesa.

Salientou, ainda, que o julgamento antecipado da lide lhe impediu de produzir prova pericial, imprescindível para comprovar a inexistência de conduta culposa, pois fora desconsiderada a apreciação do CREMEB, que o absolveu.

Sustentou que o Autor foi atendido por nove Médicos, sendo submetido a diversos tratamentos, procedimentos invasivos-lesivos e em intervalos curtos de tempo, havendo o CREMEB concluído que o resultado não decorreu da má conduta médica, mas de consequências diretas da patologia, que teve curso aberrante, acirrado pelas mudanças extenuantes de tratamentos e de médicos.

Assinalou que sua obrigação era de meio e que, por isso, deveria ser provada sua conduta ilícita, o que não sucedeu, diante da ausência de perícia.

Disse que o valor do dano moral, correspondente a 300 (trezentos) salários mínimos, revela-se exacerbado, pois não houve perda ou diminuição da função auditiva, bem assim porque não é proporcional entre a culpa e o dano, de acordo com o art. 944 do Código Civil.

Destacou que, após a reconstituição da orelha, o dano estético não se perpetuou.

Ressaltou que a ordem de complementação da cirurgia, deferida em antecipação de tutela, deve se restringir à Promédica.

Argumentou que cabe a correção monetária da data do arbitramento da indenização por dano moral, ex vi da Súmula nº 362, do STJ.

Finalizou, buscando o acolhimento das prefaciais, para declarar a nulidade processual, desde a ausência da intimação acerca do despacho de 23.09.2003, que determina prazo para quesitação e nomeação de assistente de perícia e, caso ultrapassadas, a reforma da sentença, nos termos delineados.

Os recursos foram contra-arrazoados, em todos os seus termos (id. 51138536).

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 01 de fevereiro de 2024.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

II

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.

Por configurarem recursos simultâneos interpostos pelos Réus, que objetivam a reforma da sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral, serão analisados conjuntamente.

Ab initio, cumpre rechaçar a preliminar de ilegitimidade passiva, pois a relação existente entre a operadora do plano de saúde e o Segurado possui natureza consumerista, participando a primeira da cadeia de consumo, tendo responsabilidade solidária pelas consequências da má prestação de serviços ou falhas da sua rede credenciada, ex vi dos arts. 7º, parágrafo único, c/c 25, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. 1. ERRO MÉDICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. 2. PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA N. 83/STJ. 3. DANOS MORAIS. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE DESPROVIDO.

1. Modificar as conclusões do Tribunal local, acerca da falha na prestação do serviço em estabelecimento hospitalar credenciado e do respectivo quantum indenizatório, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a operadora de plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos decorrentes de falha ou erro na prestação de serviços do estabelecimento ou médico conveniados.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.937.242/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)

No que pertine à prefacial de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, verifica-se que, malgrado o despacho que anunciou o julgamento antecipado da lide, efetivamente, não tenha sido publicado em nome do Causídico que patrocina o Médico acionado, constato a inexistência de prejuízo para ele, porquanto os elementos probatórios constantes dos fólios são suficientes para se concluir acerca da sua responsabilidade, conforme fora definido na sentença, sendo válido salientar que é o juiz o destinatário das provas.

Logo, ultrapassadas as prefaciais, cumpre analisar o mérito.

Decerto, a responsabilidade do profissional de saúde é contratual e subjetiva, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil, a seguir transcrito:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Assim, são pressupostos da responsabilidade subjetiva: a conduta do agente, o nexo causal e o dano, cabendo o afastamento do dever de indenizar, se ausente quaisquer destes elementos.

Ademais, tratando-se de responsabilidade civil de um médico, a culpa é elemento integrante, sendo primordial para sua responsabilização o agir culposo caracterizado pela negligência, imprudência ou imperícia, podendo se manifestar também sob a forma dolosa, se o agente lesante quer o resultado danoso (dolo direto) ao paciente ou assume o risco de que ele ocorra (dolo eventual).

Nesse esteio, o Código de Defesa do Consumidor também estabelece que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º).

Assim, embora se trate de relação contratual, o CDC se aplica na espécie, constituindo uma exceção à regra da responsabilidade objetiva normalmente incidente nas relações regidas pelo aludido diploma legal.

Saliente-se, no entanto, que a relação médico-paciente - no caso, a relação entre o paciente e todos os profissionais credenciados -, é de obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de tratamentos estéticos.

Dessa forma, a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado.

Na espécie, de acordo com os documentos colacionados verifica-se que a conduta do médico Demandado revelou-se negligente, contribuindo sobremaneira para a ocorrência do evento danoso, que culminou na deformidade da sua orelha, pois decidiu operar o Acionante sem antes proceder com o pedido de exames imprescindíveis à descoberta da causa da infecção, tendo o quadro evoluído sem resolução.

Nesse sentido as declarações da médica, Drª Cristine Maria Cavalcanti Gomes, que sucedeu o Acionado no atendimento ao Autor, são esclarecedoras (id. 47303340 – p. 9):

“A Conselheira Instrutora solicitou a depoente que relatasse a primeira vez que atendeu o menor Rafael Andrade Moura. Relata que recebeu o menor Rafael encaminhado e foi informada de que o mesmo havia se submetido a um procedimento cirúrgico e estava evoluindo com infecção, na ocasião foram procedidas as medidas para tratamento da infecção, colhido cultura e gram com antibioticoterapia e curativos diários, na ocasião da primeira entrevista durante exame físico, observei: condrite externa de terço superior da orelha direita, secundária infecção com halo de celulite reacional na região retro auricular direita. Observei presença de incisão cirúrgica prévia em região de concha auricular direita. Perguntada se havia secreção purulenta na orelha. Respondeu que sim. Perguntada se na sua experiência é comum uma pericondrite ter uma duração tão longa como a observada no caso. Respondeu que não pode responder por não ter experiência deste tipo de tratamento na fase aguda. Perguntada se já tinha absorção da cartilagem. Respondeu que sim, que tinha destruição da cartilagem sim. Perguntada quanto tempo depois de ter iniciada o processo de antibioticoterapia fez a cirurgia para drenagem. Respondeu que fez curativo sob anestesia para debridamento cirúrgico 3 dias após o início da antibioticoterapia. Perguntada quanto depois da antibioticoterapia houve resolução do processo infeccioso. Respondeu que aproximadamente uma semana. Perguntada se o menor necessitou de cirurgia corretiva. Respondeu que sim, que necessitou e ainda necessita.”

Outrossim, ao justificar a instauração do Procedimento Administrativo, o Sindicante asseverou:

“A seleção mais apropriada da antibioticoterapia deve ser baseada em três princípios:
1 - A identificação do micro organismo deve ser conhecida, ou deve ser no mínimo identificada pela intuição do médico
2- A susceptibilidade ou a maior susceptibilidade do organismo tem que ser conhecida.
3 - Outros fatores que influenciam os efeitos dos antibióticos e toxicidade devem ser considerados”.

Saliente-se, inclusive, que a fundamentação para abertura da Sindicância perante o Cremeb baseou-se no art. 29 do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88), vigente à época, que estabelecia:

CAPÍTULO III - RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL

É vedado ao médico:

Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência.

Ademais, embora não tenham sido acostados aos fólios os votos dos conselheiros, percebe-se que a absolvição ocorreu por maioria.

Diante deste cenário, evidenciada a conduta culposa do médico Suplicado, pois não se utilizou de procedimentos indispensáveis ao tratamento do Demandante causando-lhe danos.

Logo, partindo-se da premissa de que a obrigação de reparar por erro médico exige, além da demonstração do nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente, a comprovação de que o profissional tenha agido com imperícia, negligência ou imprudência, sem o que não se pode atribuir-lhe responsabilidade civil, entendo que deva ser mantida a procedência da pretensão indenizatória em face de Magno Mafra Oliveira.

De outro turno, no que tange à responsabilidade da operadora do plano de saúde por falha na prestação de seus serviços, aplicável ao caso o artigo 14 do CDC:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".

Da exegese do dispositivo, depreende-se que, afastada expressamente a necessidade de culpa para a configuração do dever de indenizar por defeito relativo a serviço, é objetiva a responsabilidade civil em questão, configurando-se mediante o concurso dos seguintes requisitos: "a) defeito do serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano"

Quanto ao primeiro requisito, é certo que o Hospital conveniado pelo Réu descumpriu sua obrigação de oferecer atendimento médico satisfatório que impedisse o Autor de passar por todo esse sofrimento até que fosse constatada a presença de bactéria no seu organismo, que necessitava de medicação adequada, para que a infecção fosse debelada, embora tenha sido examinado por diversos médicos da rede credenciada, incidindo, pois, no defeito de serviço de que trata o art. 14 do CDC.

Nesse trilhar, colhe-se o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. 1. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MÉDICO E DO HOSPITAL. QUESTÕES SUSCITADAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 E 83 DO STJ. 2. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 3. PENSIONAMENTO. INCAPACIDADE PERMANENTE. DANOS MORAIS. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 4. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO OCORRÊNCIA. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO .

1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional.

2. A jurisprudência desta Corte Superior, tocante à responsabilidade civil dos hospitais, está firmada no seguinte sentido: "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC); e (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28.06.2011, DJe de 08.09.2011).

3. Modificar as conclusões do Tribunal local, acerca da configuração da conduta culposa do médico, da comprovação da redução da capacidade laborativa da autora e do quantum indenizatório, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em sucumbência recíproca diante de fixação dos danos morais em patamar inferior ao pedido pela parte autora, na medida em que os valores sugeridos na petição inicial são mero indicativo referencial para o julgador, devendo a sucumbência ser analisada sob o aspecto do acolhimento dos pedidos da exordial - a reparação em si - e não sob o valor indicado como referência.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.937.242/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.) Grifos nossos.

Quanto à caracterização do dano moral, decerto que a pessoa enferma encontra-se em situação de maior sensibilidade emocional, experimentando aflição, inquietude, consternação, além das próprias dores e desconfortos da própria moléstia, buscando a resolução do seu problema de saúde, através da confiança que deposita na rede credenciada por seu plano de saúde.

Logo, a postergação da solução necessária e as consequências originadas da demora e da utilização de técnicas, que não surtiram o efeito esperado e até possivelmente pioraram seu estado de saúde, irrefutavelmente comprometeram seu bem estar, abalando sobremaneira o estado emocional, em virtude da prestação de serviço defeituoso, sendo devida a reparação.

Nessa senda, leciona Sérgio Cavalieri Filho, com maestria, que “(...) deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (CAVALIERI Filho, Sérgio; in Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, p. 105).

Em relação ao valor da indenização, a sua fixação deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para a recomposição dos prejuízos suportados pelo cidadão.

A indenização, em verdade, não visa apenas compensar a dor, o que em alguns casos se revela quase impossível. A reparação é devida, sobretudo, para que eventos análogos não voltem a ocorrer.

Por conta disso, deve ser efetiva, e não meramente simbólica, de sorte que puna o ofensor, de acordo com seu porte econômico, sob pena de resultar ineficaz e até servir de fomento às condutas abusivas.

Nessa seara, ensina Maria Helena Diniz:

“Na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).

Na espécie, diante dos critérios que merecem ser observados para o arbitramento de indenização por dano moral, tendo em vista a situação fática narrada, malgrado o sofrimento evidenciado, revela-se imperiosa a redução para a quantia de R$ 80.000,00 (cinquenta mil reais), devendo os juros incidir da citação e a correção monetária desde a sentença.

No que se refere ao dano material, tendo em vista a necessidade de cirurgia reparadora decorrente da falha na prestação do serviço, deve ser mantida a condenação para o pagamento dos custos da viagem até a cidade de São Paulo, englobando as passagens aéreas, o deslocamento na cidade e aos medicamentos necessários para sua completa recuperação, assim como os procedimentos cirúrgicos indispensáveis ao retorno ao status quo, de acordo com as notas fiscais colacionadas, devendo ser abatidas as quantias que já foram antecipadas por ordem judicial.

Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL aos recursos, a fim de reduzir a indenização por dano moral, para o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) .

Sala de Sessões, de de 2024.

DES. LIDIVALDO REAICHE

RELATOR