PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL Nº 8002248-42.2021.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): FERNANDO AUGUSTO DE FARIA CORBO |
| APELADO: MANOEL MUNIZ DE ANDRADE FILHO |
| Advogado(s): JODELSE DIAS DUARTE |
Satisfeitos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço os presentes recursos.
1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva, arguida pelo segundo apelante, o BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A, nos termos do art. 290, do Código Civil (CC), “a cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada”. No caso, porém, o réu não trouxe aos autos a referida notificação, cujo ônus probatório (fato impeditivo), cumpria-lhe (CPC, art. 373, II).
Logo, fica repelida a tese de ilegitimidade passiva.
2. DA NULIDADE CONTRATUAL
A questão de mérito cinge-se à análise de suposta falha na prestação do serviço pela instituição financeira, que inseriu o nome do consumidor nos registros dos órgãos de proteção ao crédito, em decorrência de contrato de empréstimo que este afirma desconhecer.
Cuida-se, portanto, de questão que encerra relação de consumo, na medida em que as partes se adequam aos conceitos de consumidor e fornecedor constantes, respectivamente, dos artigos 2º e 3º, da Lei 8.078/1990. Destarte, aplicam-se ao caso as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor.
In casu, a parte autora, ora apelado, alega que foi surpreendido com a existência de um depósito bancário no valor de R$ 4.883,75 (quatro mil, oitocentos e oitenta e três reais e setenta e cinco centavos), referente ao contrato de empréstimo sob o nº 016873202, supostamente firmado com BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A.
Alegando nunca ter contratado o aludido empréstimo, ajuizou ação ordinária, pleiteando a declaração de inexistência da dívida, bem como a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais.
As Instituições Financeiras, por sua vez, defendem a regularidade da contratação, com base em cópia do contrato supostamente assinado pelo consumidor, bem como de seus documentos pessoais.
Todavia, os Bancos Réus, ora apelantes, não se desincumbiram do ônus de provar a autenticidade e legitimidade da contratação.
Destaque-se que a existência de contrato e a exigibilidade da cobrança são provas cujo ônus competia ao réu, uma vez que ao consumidor não pode ser exigida a prova de fato negativo.
Com efeito, havendo contestação da assinatura e da veracidade do documento, caberia à parte ré, que juntou o referido documento, a comprovação de sua autenticidade, o que somente poderia ser feito mediante prova pericial grafotécnica, cuja realização não foi requerida em momento algum da instrução processual.
Assim, na hipótese, aplica-se a tese firmada pelo C. STJ, no julgamento do REsp 1846649/MA (TEMA 1.061), pelo rito dos Recursos Repetitivos, que estabelece:
TEMA 1.061
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).
Vale ressaltar que, ao contrário do quanto defendido pelo apelante, não é possível aferir a “olho nú” a autenticidade da assinatura firmada no contrato juntado, porquanto verifica-se algumas divergências no traçado, quando comprada àquela registrada no documento oficial de identificação do consumidor.
Tratando-se de prova fundamental para análise de questão expressamente invocada pela parte consumidora (autenticidade de assinaturas nos documentos), que impede a apreciação técnica, devem ser aplicadas as consequências processuais constantes da legislação vigente.
Obstada a análise técnica por inércia da parte ré, a quem recaía o ônus do requerimento, bem como do recolhimento dos honorários, não há como se aferir a existência de lastro contratual efetivo, devendo assumir as consequências de sua omissão, pois não restou demonstrada a anuência da parte autora com a relação jurídica impugnada e os consequentes descontos.
Em verdade, pelo conjunto probatório, ao que tudo indica, trata-se de mais um dos inúmeros casos de fraude, nos quais terceiros de má-fé se utilizam dos dados da vítima para usufruir de bens e serviços, sem a devida contraprestação pecuniária. Em tal hipótese, não há falar em exclusão da responsabilidade civil por fato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima, na medida em que a ocorrência faz parte dos riscos da atividade econômica desempenhada, devendo ser absorvidos pela própria prestadora de serviços, e não repassados ao consumidor.
Cabe frisar que a facilidade de saques e contratações pela Internet que, a despeito de facilitar a vida de consumidores e fornecedores e gerar lucro, vem sempre acompanhada de um risco, o qual deve ser suportado pela instituição financeira, detentora do sistema, por ser inerente a este tipo de operação.
Muito embora se reconheça que as instituições financeiras têm se empenhado e investido nos sistemas de segurança para prevenir e evitar as atuações de fraudadores, a ocorrência de fraude é uma possibilidade real, um risco inerente ao negócio que, por isso, deve ser suportado pelo seu detentor.
Nesse cenário, patente a culpa do Banco réu por permitir a realização de operações fraudulentas em nome do consumidor, ensejando a responsabilidade da instituição financeira pelos danos causados ao correntista, nos termos do art. 14 do CDC.
Sobre a questão, o art. 14, §1º, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar.
Inequívoca, portanto, a responsabilidade civil do Banco réu, por permitir que fraudadores conseguissem realizar transações em nome do autor, sem se acautelar quanto à regularidade dos lançamentos efetuados, caracterizando-se, assim, o chamado fortuito interno, a ser suportado pelo prestador de serviço, que decorre do risco do negócio.
Nessa linha, levando-se em conta a responsabilidade objetiva atrelada à teoria do risco do empreendimento, que prevê o dever de o fornecedor do serviço assumir os reveses que sejam relacionados à atividade que desempenha, deve o Banco apelante responsabilizar-se pelos danos causados ao consumidor.
Não por outro motivo, o artigo 927, do Código Civil, expressamente acolhe a teoria do risco, assim dispondo:
Art. 927. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A respeito do tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1197929/PR e REsp 1199782/PR (TEMA 466), pelo rito dos Recursos Repetitivos, firmou a seguinte tese:
TEMA 466
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Destarte, presentes os requisitos da responsabilidade civil objetiva, o dano e o nexo causal, afigura-se patente o dever de restituir os valores debitados, indevidamente, dos proventos do apelado.
3. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
A segunda apelante requereu a reforma da sentença para que a devolução dos valores ocorresse na forma simples, afastando a repetição de indébito.
Com efeito, o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), dispõe que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Com efeito, diante da nulidade contratual, o apelado faz jus à restituição dos valores pagos indevidamente. Todavia, ao interpretar a expressão “engano justificável”, os Tribunais concluíram que “a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor (somente) é possível quando demonstrada a má-fé do credor”.
Sobre a questão, em 21/10/2020, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, no julgamento do EAREsp 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, alterou essa diretriz. Concluiu, na oportunidade, que “a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
Entretanto, na mesma decisão, o Superior Tribunal de Justiça modulou seus efeitos, e concluiu que esse entendimento fosse aplicado aos indébitos cobrados somente após a publicação do Acórdão, ocorrida em 30/03/2021.
Nessa conformidade, a restituição dos valores cobrados indevidamente deve se dar na forma simples, e não em dobro, como constou da sentença.
4. DANO MORAL
As apelantes impugnaram, outrossim, a condenação pelos danos morais.
Tratando da matéria, insta esclarecer que o dano moral consiste na violação aos direitos da personalidade, como honra (ou reputação), imagem, privacidade, identidade pessoal e integridade físico-psíquica. (CF, art. 5, X; CC, arts. 12 a 21, e 186; CDC, art. 6º, VI e VII).
No caso dos autos, consta que a parte autora não teve seu nome inscrito em cadastros de restrição ao crédito e/ou Cartórios de Protesto, não viu sua reputação ser colocada em xeque, não suportou situações vexatórias e/ou humilhantes. A rigor, o episódio sequer ganhou publicidade, tampouco gerou impactos de natureza emocional a comprometer sua integridade psíquica.
Em casos similares, a Jurisprudência pátria tem decidido pela inexistência de dano moral indenizável, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA NEGATIVA C/C INDENIZATÓRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONTRATO DE MÚTUO NÃO RECONHECIDO E NÃO COMPROVADO NOS AUTOS. ÔNUS DO FORNECEDOR. TEMA Nº. 1061 DO C. STJ. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO CADASTRAL OU OUTRA CIRCUNSTÂNCIA HÁBIL A PROVOCAR EFETIVA VIOLAÇÃO A UM DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO CONSUMIDOR. PARCIAL REFORMA DA R. SENTENÇA. 1. Responsabilidade objetiva da instituição financeira pelos danos causados ao consumidor, da qual só se exime se comprovar uma das excludentes previstas no artigo 14, § 3º, do CDC. 2. "a. 3) Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de prova essa autenticidade ( CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos ( CPC, art. 369)." (Tema nº. 1061, originado da Controvérsia nº. 149/STJ, REsp nº. 1.846.649/MA, Relator: Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). 3. Instituição financeira que não se desincumbiu do ônus de comprovar que o contrato de mútuo impugnado foi firmado, efetivamente, pelo autor. Nulidade dos contratos a ele imputados. 4. Autor que voluntariamente efetuou a devolução dos valores disponibilizados pelo réu em seu favor. 5. Ausência de negativação cadastral ou outra circunstância hábil a provocar efetiva violação a um dos direitos de personalidade do consumidor. Exclusão da condenação de indenizar por dano moral. 6. Parcial provimento ao recurso.
(TJ-RJ - APL: 00148770420218190066 202300157317, Relator: Des(a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, Data de Julgamento: 28/09/2023, DECIMA TERCEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA, Data de Publicação: 02/10/2023)
Prestação de serviços - Ação declaratória de nulidade ou de inexigibilidade de débito prescrito cumulada com obrigação de fazer e pretensão indenizatória - Dívida incluída em plataforma de negociação - Publicidade a terceiros e diminuição de "score" não comprovados - Ausência de negativação do nome da consumidora - Danos morais não configurados - Honorários advocatícios readequados - Apelo provido em parte.
(TJ-SP - Apelação Cível: 1011822-18.2022.8.26.0286 Itu, Relator: Vianna Cotrim, Data de Julgamento: 27/07/2023, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/07/2023)
APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE C/C INDENIZATÓRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET. EXIGÊNCIA DE MULTA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO PREMATURA E DA SUPOSTA RETENÇÃO DO EQUIPAMENTO. ABUSIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA. CONTRATO DE PERMANÊNCIA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RESOLUÇÃO 632/14 da ANATEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO. MERA COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. O julgamento antecipado da lide foi anunciado por ter o magistrado constatado a desnecessidade de dilação probatória, o que, na situação em comento, fazia absoluto sentido, considerando que a solução da controvérsia entre as partes, seguramente, prescindia da produção de outras provas além da documental, sendo que, como é sabido, esta última deve ser apresentada pelas partes autora e ré no momento oportuno, qual seja, o oferecimento da petição inicial e da peça de defesa, respectivamente, consoante disposto no art. 434 do Novo Código de Processo Civil. Acerca da multa de fidelidade, tem-se que a sua cobrança é admitida, desde que observada a disciplina dada pela Resolução n.º 632 de 7 de março de 2014 da ANATEL, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC. Contudo, in casu, a partir da análise da documentação anexada pela ré à peça de defesa, verifica-se que a mesma não se desincumbiu de demonstrar o atendimento dos requisitos elencados na Resolução. Com efeito, embora tenha anexado cópia do contrato de adesão denominado “Condições Gerais do Compromisso de Permanência aos Serviços HUGHESNET”, do documento não constam expressamente a descrição do benefício, com a especificação do seu valor, tampouco o valor da multa exigível. O mesmo entendimento deve ser estendido à multa por descumprimento do contrato de comodato celebrado entre as partes, haja vista que inexistente no instrumento contratual qualquer referência ao valor da penalidade incidente no caso da não devolução do equipamento. Em relação aos danos morais, tem-se que, no caso em tela, o simples encaminhamento de faturas ao demandante não enseja indenização por dano extrapatrimonial, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual, sendo incontroversa a inexistência de negativação, merece reforma a sentença neste ponto.
(TJ-BA - APL: 80010026720178050191, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2018)
Na hipótese sob análise, a situação vivenciada pelo autor não repercutiu em sua esfera personalíssima, razão pela qual deve ser afastada a condenação por danos morais firmada na sentença.
5. CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ÀS APELAÇÕES CÍVEIS, reformando a sentença para determinar a restituição dos valores pagos indevidamente pelo apelado, na forma simples, bem como afastar a indenização por danos morais.
Diante do provimento parcial da apelação, impõe-se a redistribuição das verbas de sucumbência. Assim, cada parte deve responder por 50% das custas e despesas processuais.
Quanto aos honorários, diante do valor irrisório da condenação, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, arbitro-os, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), devidos por cada parte, cuja exigibilidade resta suspensa, em relação ao autor, ora apelado, por ser beneficiário da Justiça Gratuita.
Mantém-se, no mais, a sentença vergastada, por estes, e por seus próprios fundamentos.
Salvador, ASSINADO ELETRONICAMENTE.
MARTA MOREIRA SANTANA
Juíza Substituta de 2º grau
Relatora