PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0502969-29.2015.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): LUCAS GONZALES ARDITTI |
| APELADO: TIAGO OLIVEIRA DA SILVA e outros |
| Advogado(s): LUCAS GONZALES ARDITTI |
Extrai-se da peça acusatória que “Consta do inquérito policial em anexo que no dia 23 de outubro de 2015, por volta das 21:20 horas, em frente ao Bradesco da Estrada do Coco, nesta, denunciado, verificando que o motorista do veículo Honda City ingressara na agência bancária, permanecendo uma pessoa no banço do carona, aproximou-se do automóvel juntamente com terceiro não Identificado e, de arma em punho, abordou a vítima Jandaraci Jesus Silva e anunciou assalto. A subtração só não se consumou em razão do motorista do automóvel, o policial militar Marcos da França Correia, ter retornado ao local e realizado a prisão do denunciado, tendo o segundo elemento empreendido fuga.” (ID 67380482)
Os recursos são adequados, tempestivos e, tendo sido interpostos pelas partes interessadas na reforma da Sentença impugnada, devem ser conhecidos.
DO RECURSO DA DEFESA
- PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 226, CPP.
Busca-se pela presente via a absolvição, ao argumento fundamental de que não subsistem provas suficientes para a condenação. Sustenta a defesa vício procedimental no reconhecimento efetuado pela vítima, de modo a violar o art. 226 do CPP.
A matéria suscitada demanda o revolvimento dos elementos de prova amealhados, notadamente a prova judicializada.
Extrai-se dos fólios que Tiago Oliveira da Silva foi preso em flagrante no dia, 23/10/2015, por volta das 20:00h, acusado da prática do roubo tentado.
Da análise dos autos, extrai-se que a materialidade restou demonstrada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 12, ID 67380482), termo de declarações da vítima (fls. 12, ID 67380482), laudo pericial de arma de fogo apreendida (ID 67380805), registro de ocorrência e, ainda, através da prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Em relação à autoria delitiva, tem-se que a prova produzida aponta, com segurança, para o Recorrente, aliado à sua confissão em delegacia.
Ao ser ouvido em sede policial, o Apelante confessou a empreitada delituosa conforme descrito na exordial acusatória. Veja-se:
“que saiu na intenção de fazer dinheiro ou seja roubar alguém, pois está passando dificuldades; que pegou uma topic e ao passar pela Estrada do Coco, viu que um senhor tinha saído do carro e indo em direção ao Bradesco; que daí veio a ideia de roubar a dita pessoa; que a sua intenção era apenas roubar um celular ou pegar algum dinheiro; que após anunciar o assalto, percebeu que o dono do veículo estava retornando e com uma arma de fogo nas mãos; com medo de ser morto, entrou no veículo e se escondeu atrás do carona, então chegou a viatura da polícia militar e recebeu a voz de prisão em flagrante; que a arma lhe pertence, que comprou a mesma pelo preço de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais); que comprou na Suburbana.” – ID 67380482, fls. 8/9.
O policial condutor, Charles de Souza Santana, narrou a prisão em flagrante do Apelante, que tinha em direção a ele uma arma de fogo apontada pela vítima Marcos da França Correia. Confira-se:
Que hoje (23.10.2015), por volta das 21h e 10 min., comandando a guarnição composta pelos policiais WELINTON RAMOS DE SOUZA e ARILSON BATISTA PARANHOS em ronda na área metropolitana quando trafegava nas imediações da Estrada do Coco, Itinga, viu que havia uma pessoa apontando uma arma de fogo para um indivíduo que estava dentro de um veículo; que ao se aproximar reconheceu que a pessoa que apontava a arma de fogo, se tratava de um colega seu de farda; que daí resolveu parar a viatura para tomar conhecimento do que estava acontecendo; que daí tomou conhecimento através do seu colega MARCOS DA FRANÇA CORREIA que o indivíduo que estava no interior do veículo identificado como sendo TIAGO OLIVEIRA DA SILVA, tinha acabado de tomar de assalto o veículo do militar, quando o mesmo se encontrava em frente ao Bradesco da Estrada do coco; que o marginal estava armado de um revolver, marca Taurus, calibre 38, com seis cápsulas intactas e em companhia de outro meliante que com a chegada da Policia Militar conseguiu evadir - se do local: que diante de tais evidências o declarante deu voz de prisão em flagrante a TIAGO OLIVEIRA DA SILVA, apresentando - o a Autoridade Policial para as devidas providências. – ID 67380482, fls. 4.
A vítima, ao ser ouvida em sede policial, declarou que havia adentrado no banco para fazer um saque e que, ao sair, percebeu um indivíduo dentro do seu carro rendendo a pessoa que estava no banco do carona com arma em punho, conforme transcrição abaixo.
“Disse que hoje por volta da 2lhoras e 20 minutos o declarante estacionou o seu veículo Honda Cit, placa JSV 2907 em frente ao Bradesco da Estrada do Coco; que entrou no banco para fazer um saque; que ao sair do banco percebeu que um indivíduo estava dentro do seu veículo rendendo de arma de fogo em mãos uma pessoa que o declarante deixara no banco do carona, de nome JANDARACI JESUS SILVA; e tentava da partida no veículo; que neste instante o declarante foi em socorro do seu acompanhante e vendo a dificuldade do indivíduo em sair com o veículo se aproximou do mesmo de arma em punho e o rendeu; que naquele momento passava próximo o seu veículo uma viatura da Policia Militar que veio em seu socorro e deteve o indivíduo que foi identificado como sendo TIAGO OLIVEIRA DA SILVA; que o parceiro deste aproveitou - se da confusão e evadiu - se do local; que o comandante da viatura após tomar conhecimento dos fatos deu voz de prisão ao dito individuo trazendo a presença da autoridade policial para as devidas providencias.” – ID 67380482, fls. 11.
Ao ser ouvido em juízo, a vítima Marcos da França Correia narrou a empreitada criminosa com riqueza de detalhes, em consonância com a denúncia, afirmando, ainda, que reconheceu o réu na fase investigativa. Veja-se:
“Que foi vítima da ação do rapaz de nome Tiago; que ficou sabendo o nome dele na delegacia; que naquele dia, por volta das 21:30, adentrou no banco Bradesco da Estrada do Coco para sacar um dinheiro; que ao sair do banco percebeu que o rapaz estava com arma na mão já adentrando na porta traseira do carro, falando ‘perdeu, perdeu’ para Jandaraci, o amigo do que estava comigo; que o amigo estava no interior do veículo; que quando percebeu essa ação, sacou a arma para se proteger e proteger o colega; que efetuou um disparo e o comparsa de Tiago saiu correndo; que o comparsa estava com mochila nas costas e que ele não conseguiu identificar quem era; que segundo informações esse segundo estava com Tiago; que após o disparo de arma chegou a guarnição; que o carro era um Honda City; que a guarnição conseguiu deter; que a guarnição vinha passando e ouviu o disparo de arma de fogo; que no momento Tiago estava no interior do veículo; que foram conduzidos à delegacia; que a arma foi apresentada na delegacia; que se não se engana foi uma calibre 38, com 6 munições; que Tiago não tomou nada do declarante; que Tiago queria render o ocupante do veículo; que Tiago não chegou a levar nada das vítimas; que não conhecia Tiago; que Jandaraci informou a ele que após o disparo de arma de fogo, Tiago pegou Jandaraci pra fazer como refém, mas que logo chegou a guarnição; que Jandaraci saiu do carro pela janela; que ficaram preocupados porque a guarnição não sabia quem era quem.” – Depoimento da Vítima Marcos da França Correia, em juízo, Pje Mídias.
O policial militar Arilson Batista Paranhos, que participou da diligência que culminou na prisão em flagrante do Apelante, também foi ouvido em juízo, tendo narrado que a vítima foi surpreendida após ir no Bradesco da Estrada do Coco para sacar um valor. Litteris:
“que se recorda que foi solicitado por um policial militar que havia sacado um valor no Bradesco e foi interceptado por um elemento; que conduziram um rapaz que portava arma de fogo; que o elemento portava arma de fogo.”
O Policial Militar Wellington Ramos de Souza não se recordou dos fatos narrados da denúncia.
Por não ter sido localizado, o Apelado foi, posteriormente, citado por edital (ID 67380865).
Em face à alegação de nulidade do reconhecimento pessoal, cumpre asseverar que o reconhecimento de pessoas possui disciplina específica, previsto no art. 226, do CPP, segundo o qual:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
A imersão na prova produzida evidencia que a vítima foi conduzida, juntamente com o Apelado à delegacia, logo após o fato, identificando-o como autor do crime de roubo. De mais a mais, o réu não compareceu às assentadas em juízo, razão pela qual não fora possível realizar novo reconhecimento.
Nesses termos, no presente caso, a demonstração da autoria se deu conjugada com outros elementos, idôneos à comprovação da prática delitiva, consoante aqui explicitado.
No mesmo sentido, trecho do Parecer da Procuradoria de Justiça: “Outrossim, não há que se falar em ilegalidade no reconhecimento efetivado pela vítima, tendo em vista que apontou ser o apelante o executor da tentativa do roubo. Ademais, ressalte-se que a condenação restou embasada em farto arcabouço probatório e não exclusivamente no reconhecimento efetivado.”
Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade por violação ao art. 226, CPP.
- MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
Consoante os testemunhos policiais, o depoimento da vítima e a própria confissão do acusado acima transcritos, constata-se que Tiago Oliveira da Silva efetivamente tentou subtrair a res furtiva do ofendido, mediante o emprego de arma de fogo, justificando a ação, em seu interrogatório policial, por estar precisando de dinheiro.
Destarte, o que se vislumbra, à luz dos elementos de prova amealhados, é a existência de suficiente lastro para a demonstração da hipótese fática sustentada pela acusação, a impossibilitar o provimento do pleito absolutório formulado.
Ressalte-se, nesse aspecto, a credibilidade da palavra das vítimas que, coligada ao depoimento das testemunhas de acusação, policiais que lograram deter o Apelante pouco após a tentativa de subtração da res furtiva, revelam, com suficiente margem de segurança jurídica, a demonstração da autoria delitiva.
Não é demais referir aqui a jurisprudência reiterada pelo STJ acerca do valor probatório da palavra da vítima, notadamente quando evidenciada a sua credibilidade e coligada a outros elementos de prova:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
2. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos. No caso concreto, o paciente foi reconhecido nas duas fases da persecução penal, além de ter sido apreendido na posse do celular roubado, o qual, inclusive, tentou vender, no mesmo dia dos fatos.
3. Na hipótese, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, a presença de elementos de convicção indicativos da autoria e materialidade delitiva, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição da conduta demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 849.435/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)
Da análise do conjunto probatório extrai-se, com suficiente margem de segurança jurídica, a credibilidade da palavra do ofendido, que narrou na fase inquisitiva a dinâmica dos fatos criminosos, com reconhecimento do Apelante.
Ademais, os relatos prestados em sede policial foram confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pela vítima Marcos e pela testemunha de acusação Arilson.
Destarte, evidenciada a materialidade e sendo induvidosa a autoria delitiva, não há que se cogitar da absolvição almejada.
- AFASTAMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS.
De outro viés, também não comporta amparo o pleito subsidiário relativo ao afastamento da majorante de concurso de pessoas.
Extrai-se da prova testemunhal produzida a existência de dois agentes que, em comunhão, atuaram para roubar o ofendido, conforme exposto pela vítima, em juízo:
“que efetuou um disparo e o comparsa de Tiago saiu correndo; que o comparsa estava com mochila nas costas e que ele não conseguiu identificar quem era; que segundo informações esse segundo estava com Tiago” – trecho do depoimento da vítima, em juízo.
Desse modo, a manutenção da majorante é medida que se impõe.
- AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
Sustenta o Apelante que “o acusado foi condenado em face do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, que exige, para sua configuração o exame para constatar a potencialidade lesiva da referida arma. Há a afirmação de que fora encontrada uma arma de fogo, contudo, não foi apresentada nenhuma arma de fogo em posse do acusado.”
Ocorre que, a narrativa fática delineada demonstra de forma indene de dúvida o emprego de arma de fogo, motivo pelo qual há de se negar provimento ao pleito defensivo, neste ponto, mantendo-se a tipificação da conduta como constitutiva do crime de roubo.
É o que se extrai, inclusive, do interrogatório do Apelante, em sede policial, momento em que o Apelante confessa a propriedade da arma, indicando o valor que a adquiriu: “que a arma lhe pertence, que comprou a mesma pelo preço de R$ 1.200,00(hum mil e duzentos reais); que comprou na Suburbana.”
Ademais, o Laudo Pericial de ID 67380805 atesta se tratar de arma de fogo tipo revólver, marca Taurus, calibre nominal .38 Special, sendo confirmado que ela se encontrava apta a realizar disparos.
- DOSIMETRIA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E PLEITO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231:
Requer o Apelante que a pena-base seja fixada no mínimo legal, haja vista as circunstâncias judiciais serem favoráveis. De outro viés, pugna o Apelante pelo afastamento da Súmula 231.
Em relação a referidos tópicos, para fins de melhor compreensão, será procedida uma análise conjunta, quando da apreciação do recurso ministerial.
- DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA DETRAÇÃO PENAL
A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, o Magistrado a quo consignou em sede de sentença que “O cumprimento da pena será iniciado no regime aberto ex vi do disposto no artigo 33, § 2º, c, do Código Penal c/c artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, assegurado ao réu o direito a detração pelo tempo em que permaneceu provisoriamente preso por força deste processo sendo certo que o lapso temporal de prisão provisória - no período de 23/10/2015 a 07/03/2016 - não é bastante a operar alteração no regime inicial de cumprimento de pena.”
Desse modo, sendo fixado o regime mais benéfico ao acusado, ausente o interesse recursal, nesse tópico.
- DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Em similar sentido, o Magistrado a quo deferiu, em sede de sentença, o direito ao réu de recorrer em liberdade, inexistindo interesse recursal também quanto a esse pedido.
- DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
O Apelante sustentou que “é pessoa POBRE NA FORMA DA LEI, o que o faz beneficiário da Justiça Gratuita, de maneira que não deve prosperar o capítulo da sentença que o condenou ao pagamento da pena de multa e das custas processuais no valor de 10 (dez) dias – multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à data dos fatos.”
O Juízo a quo fixou a pena de multa nos seguintes termos:
“No que concerne à pena de multa, deve ser observado o critério bifásico.
O número de dias-multa deve ser fixado de acordo com o artigo 59 do Código Penal e o valor unitário há que guardar conformidade com as possibilidades de desembolso do Réu.
Assim sendo e observadas as circunstâncias judiciais já analisadas na fase anterior, fixo a pena pecuniária em 10 (dez) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos.
A pena de multa será corrigida monetariamente, atendendo ao disposto no artigo 49, §2º, do Código Penal, e recolhida ao Fundo Penitenciário na forma e prazo estabelecidos no artigo 50 do mesmo diploma legal.”
Quanto ao pedido de exclusão da pena de multa, inexiste a possibilidade de acolhimento, haja vista não haver previsão legal para sua isenção, de modo que seu eventual deferimento constitui nítida violação ao princípio da legalidade, diante da sua expressa previsão, inclusive, no art. 5º, XLVI, alínea 'c', da Constituição Federal.
Destarte, a fixação da reprimenda é uma consequência iniludível da tarefa do magistrado em dosar as penas previstas abstratamente quando o tipo legal comina a pena pecuniária de forma isolada, alternativa ou cumulativa à de prisão. Portanto, tratando-se a multa em comento de sanção de natureza penal, sendo, à evidência, parte inerente da condenação, a condição econômica do Apelante não autoriza a dispensa ou a isenção de seu pagamento, servindo apenas como prisma para o estabelecimento do valor individual de cada dia-multa, que já foi fixado no patamar mínimo previsto em lei.
No que toca à isenção do pagamento das custas processuais, o pedido não deve ser conhecido, pois compete ao Juízo da Execução Penal aferir, no momento da execução da Sentença, a condição econômica do sentenciado, para efeito de isenção do pagamento das custas do processo, entendimento que se lastreia nos precedentes reiterados do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a inobservância das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal não torna nulo o reconhecimento do réu, nem afasta a credibilidade da palavra da vítima, quando corroborado por outros meios de prova (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021), tal como ocorrido no caso dos autos.
2. Na espécie, as declarações seguras da vítima, tanto na fase inquisitiva, quanto em Juízo foram corroboradas pelas demais provas dos autos, notadamente o fato de o chassis da motocicleta ter sido encontrado em uma lagoa localizada no mesmo local em que residia o acusado, bem como porque ele foi visto por populares trafegando em uma Honda XRE/300 com as mesmas características daquela que foi subtraída da vítima. Além disso, a versão dos fatos apresentada pelo réu em nada lhe socorreu, restando isolada nos autos.
3. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do revogado inciso I do § 2º do art. 157 do CP (atual §2º-A, I, do mesmo art. 157), quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, tal como ocorrido na hipótese, em que a vítima "relatou que saiu do trabalho, no jornal, e se dirigiu para a motocicleta, nisso o réu chegou ao seu lado, lhe abordou e apresentou a arma, em grave ameaça (...)".
4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).
5. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)
DO RECURSO MINISTERIAL – DOSIMETRIA
Analisado o recurso defensivo, passa-se ao enfrentamento do Apelo ministerial.
O Ministério Público requer “o provimento desta Apelação para reformar parcialmente a sentença recorrida, fixando-se a pena-base do crime de roubo cometido pelo Apelado em patamar superior ao mínimo legal.”
Nesse sentido, indica que “cumpre ressaltar a existência de duas causas legais de aumento de pena no crime praticado pelo Apelado, todas devidamente reconhecidas na sentença recorrida (roubo com concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), de modo que, consoante abalizado entendimento jurisprudencial, o Juízo a quo deveria ter reconhecido uma das majorantes como motivo suficiente para exasperação da pena-base.
Com razão, o Parquet.
Na hipótese, o Juiz a quo proferiu Sentença (ID 67380962) condenando o Apelado à pena definitiva pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos seguintes termos:
“Procedente a denúncia, passa-se à análise das circunstâncias judiciais e à dosimetria da pena, observado o critério trifásico de fixação consoante prescrições contidas nos artigos 59 e 68 do Código Penal.
I)A culpabilidade do réu, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, não ultrapassou aquela inerente ao próprio tipo penal, não havendo qualquer subsídio que possa aumentar ou diminuir a censura da prática do ato ilícito. II)Quanto aos antecedentes, deve-se esclarecer que somente podem ser consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem reincidência. No caso presente, inexistem informações sobre condenações anteriores que preencham tais requisitos. III)Conduta social e personalidade não devem influir na fixação da pena tendo em vista não haver, nos autos, elementos para aferi-las. IV)Quanto aos motivos do crime não se pode vislumbrá-los a não ser a busca do lucro fácil ou da fruição dos bens de consumo sem observância das regras básicas de convívio social. V)As circunstâncias são próprias do tipo penal. VI)As consequências do crime não extrapolam àquelas próprias aos delitos da espécie, registrado que se trata de tentativa. VII)Por último, não consta ter a vítima, com seu comportamento, contribuído ou, de qualquer forma, influído para o resultado.
Assim sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.
Observado o enunciado da Sumula 545/STJ, reconheço em favor do acusado a circunstância atenuante genérica referente à confissão espontânea tal qual disciplinado no artigo 65, III, alínea d, do Código Penal, deixando, contudo, de operar a correspondente redução por se encontrar a pena-base fixada no patamar mínimo cominado ao tipo. Sumula 231/STJ
Não há circunstâncias agravantes genéricas a serem consideradas.
Pela tentativa, reduzo a reprimenda em 1/3 (um terço), o que perfaz 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Por força da causa de exasperação referente ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, aumento de 1/3 (um terço) a pena privativa de liberdade fixada no item precedente o que resulta na condenação do acusado a 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão que, à míngua de outros critérios a serem aplicados, torno definitiva.”.
Na hipótese, o crime de roubo tentado foi cometido em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo. Assim, considerando que uma dessas circunstâncias foi utilizada para elevar a pena, na terceira fase, em 1/3, correto o reconhecimento da circunstância remanescente para elevar a pena base, como circunstância judicial negativa.
Nesse sentido se posiciona a Corte Cidadã:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL . HOMICÍDIO SIMPLES E ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO SOBRESSALENTE DO CRIME DE ROUBO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que, "na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico" (AgRg no AREsp 1.237.603/MS, relator o Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.961.709/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)
Nesse mesmo sentido, opinativo Ministerial, da lavra da Eminente Procuradora Nivea Cristina Pinheiro Leite:
In casu, há a incidência de duas causas de aumento: uso de arma de fogo e o concurso de agentes, devendo a primeira ser utilizada na terceira fase como majorante e o concurso de agente como circunstância judicial negativa, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, conforme requerido pelo Parquet.
Acolhido o pleito ministerial, torna-se necessária a realização de nova dosimetria da pena.
Considerando que o Magistrado de Primeiro Grau entendeu serem todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Apelante e que o Ministério Público se insurgiu apenas para que uma das majorantes fosse valorado negativamente como circunstância judicial negativa, o que foi acolhido, nesta 2ª instância, fica a pena básica redimensionada para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Na segunda etapa dosimétrica, com o incremento da pena-base, há de se operar a redução da reprimenda, diante da presença da atenuante da confissão espontânea, tal como reconhecido em sede de sentença, não tendo a redução sido realizada anteriormente em virtude da Súmula 231 do STJ.
Decorrente disso, fica estabelecida a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão.
Na derradeira etapa, em virtude da tentativa, reduzo a reprimenda em 1/3 (um terço), o que perfaz 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal (concurso de agentes), uma vez que o uso da arma de fogo foi valorado na primeira fase, merece incremento a pena corporal na fração de 1/3 (um terço), razão pela qual alcança o patamar de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a qual fica estabilizada como definitiva.
Por sua vez, a pena de multa resta firmada no valor 10 (dez) dias-multa.
Percebe-se, assim, que, reconhecida a causa de aumento de pena excedente como circunstância judicial negativa, na primeira fase do cálculo dosimétrico, a reprimenda final, operado novo cálculo, passa a ser de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.
CONCLUSÃO
Ante ao exposto, na esteira do Parecer Ministerial, voto pelo conhecimento parcial do apelo defensivo e, na cota conhecida, pelo seu não provimento e pelo provimento do apelo ministerial, para reconhecer a causa de aumento de pena excedente como circunstância judicial negativa, na primeira fase do cálculo dosimétrico e aumentar a pena-base, restando, ao final, a reprimenda estabilizada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.
É como voto.
Des. Nilson Castelo Branco
2ª Câmara Criminal 2ª Turma