PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000110-04.2009.8.05.0152 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: Município de Licínio de Almeida e outros |
| Advogado(s): DELBO AUGUSTO DA SILVA CORADO, RAMON BALEEIRO SANTOS |
| APELADO: VANESSA CRISTINA BORGES RIBEIRO e outros (34) |
| Advogado(s): JANSEN RODRIGUES MORAIS, JOSE LUCIANO SANTOS RIBEIRO, MANOELITO XAVIER PAIXAO JUNIOR, DELBO AUGUSTO DA SILVA CORADO, FABRICIO BASTOS DE OLIVEIRA, WESLEY BRITO DOS SANTOS |
PJ8
Cuida-se de recursos simultâneos de Apelação Cível interpostos pelo MUNICIPIO DE LICINIO DE ALMEIDA e FREDINARA APARECIDA SOUZA LEAL CORADO, em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Jacaraci, que, nos autos da Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo nº 0000110-04.2009.8.05.0152, ajuizada por FABIANA PEREIRA DA COSTA BRITO E OUTROS, assim dispôs:
“Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS DA INICIAL, para reconhecer a nulidade parcial do Decreto nº 11/2009, do Município de Licínio Almeida, mantendo-se a nulidade do certame tão somente em relação ao cargo de psicólogo. Determino ainda a reintegração de todos os servidores aos seus respectivos cargos, garantindo, aos que já haviam sido empossados, o recebimento dos vencimentos e de todas as vantagens inerentes ao serviço público que deixaram de auferir em razão do injusto afastamento das funções. Para os demandantes que, embora nomeados, e de acordo com o número de vagas previstos na lei 05/2008, não foram devidamente empossados, determino como obrigatória somente a efetiva posse, sem qualquer efeito retroativo.
As condições acima assinaladas deverão ser comprovadas em sede de liquidação de sentença, que deverá ocorrer por arbitramento, a teor do que dispõe o artigo 510 do CPC.
Considerando a orientação firmada pelo STF no julgamento do Tema 810 pelo RE 870947/SE, para os valores devidos deve ser calculado juros de mora em obediência à índice oficial de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, momento que incorre em mora o devedor. A correção monetária deve ser calculada de acordo com o IPCA-E, cujo termo inicial corresponde à data em que devido o pagamento até 08.12.2021. A partir de 09.12.2021, correção monetária e juros pela SELIC (Emenda Constitucional n º 113, de 8.12.2021).
Sem custas, face à isenção legal que beneficia a parte ré.
Considerando a sucumbência da autora em parte mínima do pedido, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, a serem arbitrados na liquidação da sentença, de acordo com o montante apurado, obedecendo o quanto disposto no art. 85, § 3º, do CPC, no percentual inicial da devida faixa a ser aplicada.
No mais, em havendo apresentação de recurso, intime-se a parte contrária, para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, ou, em não havendo recurso voluntário, envie os autos ao E. TJBA, em remessa necessária, com nossas homenagens e cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se.
Dou ao presente ato judicial força de mandado/ofício.” (ID. 58379672)
Satisfeitos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
De início, alega o ente municipal Recorrente que houve cerceamento de defesa, vez que foi decretada a sua revelia, assim como ocorreu o julgamento antecipado sem a devida anunciação, desconsiderando a produção de provas anteriormente requeridas e tempestivamente apresentadas.
Com efeito, configura-se cerceamento de defesa quando há a ocorrência de qualquer ato que impeça uma das partes a se defenderem da forma legalmente permitida, gerando a nulidade do ato que ensejou o obstáculo e dos demais que seguirem.
No entanto, da análise dos autos, verifica-se que a parte Ré foi devidamente citada, conforme certidão de ID. 58379469, deixando, entretanto de apresentar contestação, o que gerou a decretação de revelia pelo magistrado de origem (ID. 58379588).
Frise-se, entretanto, que a revelia é um estado de fato gerado pela ausência jurídica de contestação na forma e tempo devidos, que também poderá ser aplicada à Fazenda Pública.
Insta destacar que o principal ponto a ser esclarecido é que não se pode confundir o conteúdo da revelia com os seus efeitos, em que a melhor doutrina costuma apontar três, quais sejam:
1. Os fatos alegados pelo Autor são reputados verdadeiros (presunção de veracidade ou confissão ficta);
2. A desnecessidade de intimação do réu revel; e
3. O julgamento antecipado do mérito, conforme o Art. 355 , II, do CPC .
A doutrina costuma dividir esses efeitos em dois grupos, os efeitos tidos como materiais e aqueles tidos como formais. O efeito material da revelia consiste em se presumir verdadeiros os fatos alegados pelo Autor (presunção de veracidade ou confissão ficta). Por seu turno, o efeito processual consiste na dispensa de intimação do Réu para os atos do processo, desta forma, os prazos a partir da publicação de cada ato decisório no órgão oficial fluirão contra o Réu revel independentemente de sua intimação (Art. 346 , CPC ).
Portanto, sendo a Fazenda Pública Ré, o que se põe a verificar são se os efeitos da revelia serão produzidos normalmente ou não.
Com efeito, a revelia pode ser aplicada à Fazenda Pública, mas o que não se pode produzir é o seu efeito material, ou seja, não pode incidir a presunção de veracidade dos atos praticados, uma vez que os atos públicos presumem-se legítimos.
Nesse contexto, a Fazenda Pública tutela direito público indisponível, e, sendo esta Ré, não se opera, quanto aos fatos alegados pelo Autor, a presunção de veracidade decorrente da revelia, cabendo ao Demandante demonstrar e comprovar as alegações contidas na inicial, o que no caso em tela restou constatado na exordial, mediante documentos acostados aos autos.
Em relação à alegada inexistência de oportunidade de produção de provas, deve-se destacar que um dos efeitos que a revelia acarreta é o julgamento antecipado do mérito, justamente porque se opera a presunção de veracidade dos fatos alegados ou confissão ficta, não havendo mais a necessidade de produção de provas (374 III), por já haver presente a incontrovérsia jurídica.
Sabemos que tal efeito material (presunção de veracidade dos fatos alegados ou confissão ficta) não pode ser aplicado à Fazenda Pública, em regra, vez que os bens e direitos são considerados indisponíveis.
Entretanto, muito embora, a veracidade dos fatos não possa ser aplicado à Fazenda Pública, poderá ocorrer o julgamento antecipado do mérito, quando os fatos alegados pelo Autor estiverem suficientemente comprovados por intermédio de documentos, hipótese dos autos.
Desta forma, o julgamento antecipado do mérito, se dá não porque houve a revelia, mas por não haver mais necessidade de outras provas, já que suficientes os documentos contidos nos autos, a teor do art. 355, I, do CPC.
No particular, da análise detida dos autos, constata-se que o magistrado de origem, na mesma decisão em que decretou a revelia do Município, com a ressalva de que “os efeitos não serão aplicados em razão do direito indisponível discutido nos autos (art. 345, II do CPC)”, indeferiu a produção de novas provas, nos seguintes termos:
“INDEFIRO a expedição de ofícios para a Câmara de Vereadores, Município de Licínio de Almeida e Empresa Alpha, eis que as informações solicitadas são irrelevantes para o deslinde da causa. A controvérsia cinge-se em aferir sobre a legalidade do ato de anulação do concurso público sem adentrar ao mérito da administração pública.
INDEFIRO a produção de prova oral. Este juízo não vislumbrou qualquer questão fática a justificar a produção de prova testemunhal ou depoimento pessoal das partes, sendo que os pontos controvertidos se situam apenas no discurso jurídico e podem ser comprovado por meio dos documentos já constantes dos autos.
Desta feita, verifico que o feito está suficientemente instruído e apto a receber sentença, não havendo, pois, necessidade de serem produzidas outras provas. Os pontos controversos se situam apenas no discurso jurídico e as provas documentais existentes são suficientes para análise do direito das partes.”
Sendo assim, aplica-se ao caso em análise o princípio do livre convencimento motivado do julgador, consubstanciado no art. 371 do CPC, pelo qual, se já estiver convencido da verdade dos fatos, torna-se desnecessária a produção de provas que, no entender do magistrado, não exerceriam influência no deslinde da controvérsia, situação esta presente nos autos sob apreciação.
Nesse diapasão, é facultado ao magistrado o julgamento antecipado do feito, quando desnecessária a produção de prova, independentemente de prévio anúncio, não havendo que se falar em nulidade.
No mérito, a controvérsia gira em torno da possibilidade de, durante a realização de concurso público, serem criados novos cargos para suprir a quantidade de vagas descritas no edital, sem que isso invalidade a totalidade do certame.
Com efeito, como reiteradamente vem julgando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo para o qual prestou concurso, devendo a Administração convocar os candidatos classificados dentro do número de vagas.
Sobreleva afirmar que o Ente Público ao efetivar as nomeações, no intuito de demonstrar lisura nos atos do seu gestor, deverá se pautar nos princípios da Administração Pública, dentre eles o da legalidade, consoante disposto na Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Da análise dos autos, verifica-se que o Município de Licínio de Almeida publicou o Edital n.º 001/08 (ID.54388432), visando a contratação de diversos profissionais.
No particular, houve a nomeação dos Demandantes, com a consequente posse de alguns, no entanto, a Comissão do Concurso se posicionou pela sua nulidade, ocorrendo a exoneração de parte dos Autores em 06 de abril de 2009.
Conforme bem salientado pelo magistrado de origem, restou comprovado nos autos que, em que pese o Edital nº 001/08 tenha previsto vagas para cargos inexistentes no quadro de servidores do Município, tal irregularidade foi sanada ainda no período das inscrições do concurso, através da aprovação das Leis Municipais nºs 005/2008 e 20/2008, esta última referente apenas ao cargo de controle interno.
No entanto, em relação ao cargo de psicólogo, o Edital Retificador nº 02/2008 incluiu uma vaga apenas para o cargo de psicólogo, o qual não constava no edital de abertura do concurso, somente ocorrendo a respectiva publicação quando as inscrições já haviam se iniciado.
Com efeito, restou demonstrado nos autos que o Município anulou todo um concurso público sob a justificativa de inexistência de lei para a criação dos cargos, mesmo tendo sido posteriormente promulgada as referidas normas, e sucessivamente, realizou a contratação temporária, sem especificar a lei municipal autorizadora para tanto e os requisitos previstos na norma geral.
Nesse contexto, o Poder Judiciário pode e deve adentrar no mérito do ato administrativo, seja ele de natureza vinculada ou discricionária, a fim de analisar a sua legalidade e consonância com os princípios e normas vigentes.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes. Confira-se os seguintes precedentes:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMAS 339, 660 E 706. ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 67/1999. DOCÊNCIA EM TURMAS COM ALUNOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. GRATIFICAÇÃO. PERCENTUAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS NÃO FIXADOS PELA ORIGEM. MAJORAÇÃO DESCABIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DA MULTA. I -(…)
V- O exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes VI- Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, deixo de majorar os honorários recursais, uma vez que não foram fixados pelo juízo de origem. VIIAgravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (ARE 967055 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2016 PUBLIC 22-11-2016)
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VERIFICADA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. RECURSO MANEJADO EM 14.10.2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes . 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido(ARE 908738 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016)
Nesse sentido, não se aceita mais a tese da intangibilidade do mérito do ato administrativo, ao fundamento de que a discricionariedade é competência tipicamente administrativa, intocável pelo Poder Judiciário em respeito à tripartição dos poderes.
Com efeito, o controle dos atos administrativos é um dever, cujo cumprimento não pode se abster o Judiciário, sob pena de denegação da prestação jurisdicional devida ao jurisdicionado.
No caso vertente, os Demandantes, exceto a parte Fredinara Aparecida Souza Leal Corado, demonstraram a existência de vagas e a preterição, revelando-se, assim, imperiosa a respectiva nomeação com o consequente pagamento, para aqueles já empossados, correspondente ao período compreendido entre a exoneração e a efetiva reintegração, nele incluídas todas as vantagens devidamente comprovadas e suprimidas.
Lado outro, melhor sorte não assiste à parte Autora, Fredinara Aparecida Souza Leal Corado, aprovada para o cargo de Psciólogo.
Conforme destacado em linhas anteriores, o Edital Retificador nº 02/2008 incluiu uma vaga para o cargo de psicólogo, o qual não constava no edital de abertura do concurso, somente ocorrendo a respectiva publicação quando as inscrições já haviam se iniciado, o que viola os princípios da isonomia e da vinculação ao edital.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório torna imprescindível a observação dos limites constantes do corpo do edital, o qual é a lei interna do concurso e vincula não apenas os concorrentes, como também a Administração, de forma que as decisões devem ser tomadas em harmonia aos princípios da isonomia e da impessoalidade.
Com efeito, a posterior oferta de vaga para o cargo de psicólogo, através do Edital Retificador nº 02/2008, e a consequente ausência de prorrogação de prazo para inscrição, em alinhamento à totalidade de prazo previsto no edital de abertura do concurso, atenta contra os princípios constitucionais da Administração Pública, especialmente ao da vinculação ao instrumento convocatório e ao da isonomia.
No caso vertente, entende-se que a ausência da referida prorrogação de prazo de inscrição acabou por prejudicar eventuais interessados em concorrer ao cargo de psicólogo, já que tiveram um tempo reduzido se comparado ao tempo ofertado aos concorrentes dos demais cargos, o que torna, portanto, imperiosa a manutenção do Decreto nº 011/2019 em relação ao referido cargo.
Nesse ponto, imperiosa a transcrição do opinativo da Procuradoria de Justiça (ID.61563037):
“Ab initio, cabe pontuar que a irresignação da candidata aprovada não se restringe à possibilidade de inserção do cargo de Psicólogo no certame regido pelo Edital de Abertura nº 001/2008, a partir da criação das vagas pela Lei Municipal nº 005/2008 (Id nº 58378667 – fl. 65) e posterior publicação do Edital Retificador nº 002/2008 (Id nº 58378667 – fl. 34), mas à tese de que a inovação no certame, longe de afrontar o princípio da isonomia, consagraria o princípio da legalidade, notadamente por não beneficiar nenhum candidato em detrimento do outro e atender ao quanto preceitua o Plano Nacional de Assistência Social – PNAS e o Sistema Único de Assistência Social – SUAS.
Nada obstante, como bem pontuado pelo ilustre representante do Parquet baiano que oficia perante o Juízo a quo, “a ausência de reabertura do prazo de inscrição para o cargo de psicólogo, restabelecendo a totalidade do prazo previsto no edital para os demais cargos, é vício insanável”, e que malfere princípios caros à Administração (v.g., isonomia e publicidade). Isso porque o Edital Retificador nº 002/2008 se encontra datado de 14 de março de 2008 e não há comprovação, no caderno processual, de quando fora efetivamente publicado, mas certamente o fora quando já iniciado o prazo para a realização das inscrições no certame, período este compreendido entre 11 e 21 de março de 2008 (Id nº 58378667 – fl. 97).
A jurisprudência consolidada em relação aos concursos públicos conduz à compreensão de que a Administração Pública deve seguir os mesmos princípios norteadores do direito administrativo em todos os seus atos, em especial os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo assente, de igual sorte, de que é possível que ocorram retificações no edital após a abertura do certame, desde que não haja prejuízos aos candidatos.
[...]
No caso em tela, ainda que se trate de cargos díspares, o tratamento e oportunidade dados a um candidato deve guardar identidade àqueles ofertados a todos os demais certamistas, não merecendo guarida o discurso de que o universo de candidatos que pretenderam o cargo de Psicólogo tiveram o mesmo tratamento dispensado pela banca examinadora.”
Sendo assim, não merece reparo a sentença recorrida, que manteve a nulidade parcial do certame atinente apenas ao cargo de psicólogo.
Diante do exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS SIMULTÂNEOS DE APELAÇÃO CÍVEL, mantendo a sentença vergastada em sua integralidade.
Sala de Sessões, de de 2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator