PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8039341-76.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: JEFFERSON ARAUJO DOS ANJOS |
| Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
Como visto, o presente mandamus visa a declaração de nulidade da avaliação de Heteroidentificação realizada pela banca examinadora do concurso regido pelo Edital Saeb/05/2022, que desclassificou o impetrante, sob argumento de ausência de traços fenotípicos da classe negra (preta ou parda).
Recepciono, in totum, o escorreito opinativo da Procuradoria de Justiça (ID 53841938), que passa a integrar este voto.
Ab inítio, cumpre apreciar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia.
Quanto a preambular de ilegitimidade passiva das autoridades coatoras, não prospera a arguição de ilegitimidade do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do Comandante-Geral da Polícia Militar para figurar no polo passivo da ação mandamental, haja vista que as referidas autoridades possuem competência para a prática de diversos atos previstos no Edital Saeb/05/2022.
De igual modo, se verifica a legitimidade passiva do Governador do Estado, nos termos artigo 485, inciso VI, do CPC, visto que, consoante artigo 105, inciso XIII, da Constituição do Estado, o Chefe do Poder Executivo Estadual tem competência para nomeação e posse do impetrante no cargo almejado - integrante da estrutura daquele poder republicano -, razão por que a referida autoridade detém ingerência sobre a participação do candidato no concurso, responsabilizando-se, em última instância, pelo ato ora impugnado (§ 3º, do artigo 6º, da Lei nº 12.016/2009).
Nestes lindes, tem se posicionado a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DA BAHIA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, DE DECADÊNCIA E DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. MÉRITO. IMPETRANTE AUTODECLARADO PARDA. AFIRMAÇÃO ELIDIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE (PRETO OU PARDO) NÃO AFERIDA. EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DO ROL DE COTISTAS DO CERTAME. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO SEU NOME NA LISTA GERAL. PRECEDENTES DO TJ/BA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia não deve ser atendida. Isto porque caso seja julgada procedente a presente ação, com a concessão da segurança ao final, a nomeação no cargo pleiteado, ato também vindicado na demanda, é atribuição que remanesce para o Chefe do Poder Executivo, conforme estabelecido na Constituição Estadual, conforme o art. 105, XIII, da Constituição do Estado da Bahia. 2. A preliminar de decadência também não merece acolhida, tendo em vista que o ato contra o qual se insurge o impetrante é a publicação do resultado do recurso contra a sua exclusão do certame no procedimento de heteroidentificação, datada de 18/03/2020 (ID6499701). Considerando que o writ foi impetrado em 25/03/2020, não há que se falar no decurso do prazo de 120 dias para a utilização da via mandamental. 3. A alegação de incabimento do writ por ausência de prova pré-constituída, o que ensejaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, melhor sorte não assiste, já que foram carreadas provas suficientes à comprovação dos fatos alegados, ou ao menos, à análise do mérito da demanda, de modo que a preliminar deve ser rechaçada. 4. Analisando as razões e documentos que instruem o presente writ e, considerando o regramento aplicável à espécie, afere-se violação ao direito líquido e certo do Impetrante, já que, demonstra-se desproporcional a sua exclusão do certame, uma vez que não restou demonstrada a sua má-fé ao se inscrever como cotista, não podendo se presumir qualquer conduta maliciosa por parte dele. 5. O fato do resultado do procedimento de heteroidentificação vir a apontar que o candidato não se enquadra como negro/pardo, não implica necessariamente em uma declaração falsa por parte do candidato, principalmente quando esse já foi reconhecido negro/pardo após verificação em 02 (dois) processos seletivos recentes, perante a Universidade Federal da Bahia, quando submetido a duas comissões distintas de heteroidentificação. 6. Precedentes do TJ/BA. Segurança parcialmente concedida. (TJ-BA - MS: 80068961020208050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 11/06/2021) (grifei)
No que concerne a preliminar de inadequação da via eleita, a teor dos artigos 10 e 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, na Ação Mandamental, diferentemente do procedimento comum, a prova documentalmente constituída pela parte é inerente à natureza daquele procedimento especial, daí porque a eventual ausência dela é matéria que se confunde com o próprio mérito.
Nessa diretiva, “[omissis] 1. A preliminar de inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída se confunde com o mérito do presente writ, de modo que deve ser analisada juntamente com este. [...] (TJ-BA, Mandado de Segurança nº 0000454-72.2017.8.05.0000, Relatora: Desª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, Publicado em: 23/03/2018)”.
Outrossim, a preliminar de decadência também deve ser afastada, visto que o presente mandamus não visa impugnar as regras contidas na norma editalícia, mas sim a desclassificação do candidato pela Comissão de Heteroidentificação. Desse modo, disponibilizado o resultado definitivo que desclassificou o candidato para concorrer as vagas destinadas aos negros (pretos e pardos) em 28/07/2023, a Ação mandamental mostra-se tempestiva, visto que ajuizada em 14/08/2023.
Voto, pois, no sentido de rejeitar as preliminares.
No mérito, o cerne do presente Mandado de Segurança reside no pedido de anulação do ato que excluiu o impetrante da vaga reservada aos negros e pardos do concurso público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia – SAEB/05/2022, em que concorre ao cargo de aluno soldado da Polícia Militar – Masculino – Região 01 – Salvador.
Pois bem, ao tratar da política de cotas, mostra-se imperioso registrar que o critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o do fenótipo, e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade, consoante entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas.4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016).5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 69978 BA 2022/0327028-1, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 23/10/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2023) (grifei)
Nessa linha de intelecção, a Lei nº 12.288/2010 é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas (artigo 1º, parágrafo único). Todavia, a autodeclaração não é critério absoluto da caracterização do indivíduo como preto ou pardo, seja para ingresso em instituições de ensino, seja para aprovação em concurso público, sendo possível a heteroidentificação por meio de Comissão de Verificação, no intuito de confirmar a autodeclaração, muito embora não haja expressa previsão na Lei nº 12.990/2014.
Sobre o tema, deve ser observada a orientação proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do julgamento da ADC nº 41/DF, cuja tese firmada explicita: “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”.
No caso concreto, o edital do concurso traçou as diretrizes que deveriam ser observadas pelos candidatos que desejassem concorrer às vagas reservadas, no item 6.2.1 e seguintes, in verbis:
6.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas.
6.2.2 A autodeclaração do candidato goza de presunção relativa de veracidade.
6.2.3 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante Procedimento de Heteroidentificação.
6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação. […]
6.8 A Comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
6.8.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do Procedimento de Heteroidentificação, sendo vedado o uso de subterfúgios para simulação das características fenotípicas, sob pena de exclusão do Concurso.
[…]
6.12 Os candidatos que não forem reconhecidos pela Comissão como negros – cuja declaração resulte de erro, por ocasião de falsa percepção da realidade, não sendo, portanto, revestida de má-fé, continuarão participando do concurso em relação às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que obtenham a pontuação/classificação para tanto. Será excluído do Concurso o candidato que não possua pontuação/classificação para figurar na listagem de ampla concorrência conforme previsto nos Capitulos 9 e 10 deste Edital. (grifei)
O autor mandamental, após sua eliminação decorrente de análise desfavorável da comissão de heteroidentificação, ingressou com recurso administrativo (ID 52025182), o qual foi indeferido através de parecer fundamentado, o qual obteve a seguinte conclusão: “Considerando a reanálise das imagens da etapa, a Comissão Recursal não reconhece características fenotípicas que permitam seu enquadramento às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), conforme pareceres transcritos.”.
Neste ponto, importa frisar que não cabe ao judiciário se sobrepor a decisão da comissão de avaliação do concurso no Procedimento de Heteroidentificação racial, cabendo apenas a análise da legalidade, conforme entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROLE EXTERNO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO ADMINISTRATIVO. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. 1. A atuação do Poder Judiciário no controle do ato administrativo só é permitida quanto tal ato for ilegal ou abusivo, sendo-lhe defeso promover incursão no mérito administrativo propriamente dito. Precedentes. 2. Para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange à responsabilidade da requerente, seria necessária análise de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, além do reexame de fatos e provas, o que impede o trânsito do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal e incidir, na espécie, o óbice da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Honorários majorados, observada suspensão da exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. (STF - RE: 1269736 RS, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 26-08-2022 PUBLIC 29-08-2022) (grifei)
No caso concreto, embora o Impetrante tenha se autodeclarado pardo, por assim identificar-se socialmente, inexistem indícios de vícios no procedimento de heteroidentificação, quando a comissão designada chegou a uma conclusão diversa, em razão de suas características fenotípicas. De igual modo foi respeitado o contraditório, desde quando o autor teve o direito de recorrer e apresentar razões para tentar modificar o entendimento da Comissão.
Nessa diretiva, o entendimento desta Corte de Justiça é de que a mera descaracterização pela comissão de avaliação do concurso da autodeclaração de negro/parto não implica em exclusão do certame, podendo o candidato permanecer concorrendo as vagas de ampla concorrência.
Registre-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB – 02/2019. POLÍCIA MILITAR. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IBFC. ACOLHIMENTO. MERO EXECUTOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. AFASTADA. NECESSIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO DOS DEMAIS CANDIDATOS E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATO EXCLUÍDO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO POR NÃO SER CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOLO OU MÁ-FÉ NA AUTODECLARAÇÃO. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA AMPLA CONCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 80358619520208050000, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Seção Cível De Direito Público, Data de Publicação: 16/11/2022) (grifei)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DA BAHIA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, DE DECADÊNCIA E DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. MÉRITO. IMPETRANTE AUTODECLARADO PARDA. AFIRMAÇÃO ELIDIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE (PRETO OU PARDO) NÃO AFERIDA. EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DO ROL DE COTISTAS DO CERTAME. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO SEU NOME NA LISTA GERAL. PRECEDENTES DO TJ/BA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia não deve ser atendida. Isto porque caso seja julgada procedente a presente ação, com a concessão da segurança ao final, a nomeação no cargo pleiteado, ato também vindicado na demanda, é atribuição que remanesce para o Chefe do Poder Executivo, conforme estabelecido na Constituição Estadual, conforme o art. 105, XIII, da Constituição do Estado da Bahia. 2. A preliminar de decadência também não merece acolhida, tendo em vista que o ato contra o qual se insurge o impetrante é a publicação do resultado do recurso contra a sua exclusão do certame no procedimento de heteroidentificação, datada de 18/03/2020 (ID6499701). Considerando que o writ foi impetrado em 25/03/2020, não há que se falar no decurso do prazo de 120 dias para a utilização da via mandamental. 3. A alegação de incabimento do writ por ausência de prova pré-constituída, o que ensejaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, melhor sorte não assiste, já que foram carreadas provas suficientes à comprovação dos fatos alegados, ou ao menos, à análise do mérito da demanda, de modo que a preliminar deve ser rechaçada. 4. Analisando as razões e documentos que instruem o presente writ e, considerando o regramento aplicável à espécie, afere-se violação ao direito líquido e certo do Impetrante, já que, demonstra-se desproporcional a sua exclusão do certame, uma vez que não restou demonstrada a sua má-fé ao se inscrever como cotista, não podendo se presumir qualquer conduta maliciosa por parte dele. 5. O fato do resultado do procedimento de heteroidentificação vir a apontar que o candidato não se enquadra como negro/pardo, não implica necessariamente em uma declaração falsa por parte do candidato, principalmente quando esse já foi reconhecido negro/pardo após verificação em 02 (dois) processos seletivos recentes, perante a Universidade Federal da Bahia, quando submetido a duas comissões distintas de heteroidentificação. 6. Precedentes do TJ/BA. Segurança parcialmente concedida. (TJ-BA - MS: 80068961020208050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 14/06/2021) (grifei)
Na hipótese, o impetrante afirma não possuir nota suficiente para permanecer no certame na lista de ampla concorrência, requerendo a nulidade da avaliação realizada pela Comissão de Heteroidentificação, com sua reinclusão no concurso, nas vagas reservadas aos negros e pardos. Assim sendo, incabível a determinação de continuidade do candidato no concurso regido pelo Edital Saeb/05/2022, na lista de ampla concorrência, diante da ausência de pontuação que o possibilite permanecer na disputa.
Portanto, constatada que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame encontra-se devidamente fundamentada, não há que cogitar em anulação do ato administrativo, visto que revestido de legalidade.
Isto posto, firme nas razões expendidas, convicto estou que não há violação a direito líquido e certo, não encontrando amparo legal a pretensão formulada no writ.
Diante do exposto, voto no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA vindicada no presente mandamus.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25, da Lei nº 12.016/09, e verbetes das Súmulas 512, do STF, e 105, do STJ.
É como voto.
Des. Jorge Barretto
Relator