PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8083282-39.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: SAMUEL BISPO SILVA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é adequado, tempestivo e, tendo sido interposto pela parte interessada na reforma da Sentença impugnada, deve ser conhecido.
Os Apelantes sustentam, preliminarmente, a impossibilidade de arcar com as custas processuais por motivo de hipossuficiência econômica, requerendo, assim, a gratuidade da justiça e a consequente isenção do pagamento devido.
O pleito, no entanto, não pode ser conhecido, pois é da competência do Juízo da Execução Penal aferir, no momento da execução da Sentença, a condição econômica do sentenciado, para efeito de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, entendimento que se lastreia nos precedentes reiterados do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, “nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).
5. Agravo regimental não provido.
(STJ: AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) – Grifos do Relator.
***
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(…) 10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que “o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)” (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).
11. Agravo regimental não provido.
(STJ: AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.) – Grifos do Relator.
Ante o exposto, não se conhece do pedido relativo à gratuidade da justiça.
Passa-se, então, à apreciação dos demais pedidos.
No mérito, a Defesa pleiteia a exclusão da majorante pelo emprego de arma branca, pois inexistiria prova do seu efetivo uso e potencialidade lesiva, uma vez que a vítima não teria visto a faca e não foi realizada prova pericial. O pleito, contudo, não merece ser conhecido, tendo em vista a ausência de sucumbência. É que a Magistrada a quo, na sentença, afastou a qualificadora, como demonstra o seguinte trecho:
“Todavia, não reputo devidamente provada a qualificadora de emprego de arma branca. Embora a declarante afirme que o denunciado Yuri portava uma faca, a ofendida, mais de uma vez, declara que não viu qualquer tipo de arma (branca ou de fogo) no momento da ação criminosa praticada pelos réus, bem como afirma que soube por terceiros e pela polícia que o acusado portava uma faca dentro de sua mochila. Inobstante a relevância da palavra da ofendida, diante a própria vítima ter afirmado que não foi houve utilização de faca para lhe ameaçar, impõe-se afastar a majorante de porte de arma branca. De todo modo, o emprego de intimidação configura a grave ameaça que distingue os crimes de furto e roubo” – sic.
Sentença – ID 92573595.
Na sequência, a Defesa pugna pelo reconhecimento de roubo em sua modalidade tentada, tendo em vista que, logo após a subtração da res furtiva, os Apelantes foram presos em flagrante. O pleito, de igual modo, não merece acolhimento.
Há muito jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que, para a consumação do roubo, é desnecessária a posse mansa, pacífica e desvigiada. Basta, portanto, a inversão da posse, ainda que por breve espaço de tempo.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado de Súmula n. 582 no seguinte sentido:
Súmula 582-STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/09/2016, DJe 19/09/2016 (Info 590).
A Corte Cidadã apreciou a matéria também sob o rito dos Recursos Repetitivos, fixando a seguinte tese no Tema 916:
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
Adota-se, portanto, a teoria da apprehensio (amotio), ou seja, a consumação ocorre no momento em que a res passa para o poder do agente, sendo retirada da esfera de disponibilidade da vítima, invertendo a posse ainda que por breve espaço de tempo e mesmo que o sujeito seja perseguido. Assim, o crime se consuma mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. Não é necessário, contudo, que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima. Em outras palavras, não se exige que o agente tenha posse desvigiada do bem.
Convém consignar que, conforme art. 927, III, do CPC, os juízes e os tribunais devem observar os acórdãos proferidos em julgamento de recurso especial repetitivo. Confira-se o teor do dispositivo:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
De mais a mais, por força do art. 3º do Código de Processo Penal, este dispositivo se aplica aos processos criminais. De outro modo não poderia ser, tendo em vista a necessidade de se prestigiar a segurança jurídica, a estabilidade das decisões do Poder Judiciário, a coerência sistêmica e a igualdade de tratamento dos jurisdicionados. Não é outro o entendimento do STJ, como demonstra o seguinte julgado:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS INDIVIDUAL E COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DIRETRIZES REGISTRADAS PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO HC N. 143.641 (PLENO). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DA CIDADANIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO. DEFINIÇÃO LEGAL (ART. 112, §5º, LEI N. 7.210/1984). CRIME NÃO HEDIONDO. CONSECTÁRIOS LÓGICOS EM RAZÃO DESSE RECONHECIMENTO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA. FORÇA NORMATIVA. ESTUDO DO INSTITUTO CONECTAS E DADOS ESTATÍSTICOS QUE CONFIRMAM O DESCUMPRIMENTO REITERADO PELO TRIBUNAL IMPUGNADO. DESRESPEITO AO SISTEMA DE PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E ESTABILIDADE. ISONOMIA DO JURISDICIONADO. BUSCA À RACIONALIDADE PUNITIVA. PREDICATIVO ÍNSITO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME PRISIONAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PROPORCIONALIDADE. (...) Esses julgados, por força do art. 927, III e V, do CPC, aplicável ao processo penal em razão do art. 3º do CPP, devem ser observados por juízes e tribunais do país, em nome da segurança jurídica, da estabilidade das decisões do Poder Judiciário, da coerência sistêmica e da igualdade de tratamento dos jurisdicionados, que não podem ficar à mercê de interpretações divergentes, sobre questões de cunho eminentemente jurídico.
STJ. 6ª Turma. HC 596603-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 08/09/2020 (Info 681).
Quanto à dosimetria, a Defesa requer a fixação da pena intermediária em patamar aquém do mínimo, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea. O pedido não comporta acolhimento.
Como bem salientado na Sentença Penal condenatória, o entendimento pacífico da jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido da impossibilidade de uma circunstância legal atenuante conduzir a pena a patamar aquém do mínimo legal previsto em abstrato. Neste sentido o STJ possui entendimento sumulado no Enunciado n. 231. Considera-se:
Súmula 231-STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
O Supremo Tribunal Federal também apreciou a matéria na sistemática da repercussão geral, veja-se:
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
STF. Plenário. RE 597.270/RS QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 26/03/2009 (Repercussão Geral - Tema 158)
O entendimento continua sendo aplicado pelas Cortes Superiores, como demonstram os recentes julgados abaixo colacionados:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL . PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I - Os Recursos Especiais n.º 1 .869.764-MS, n.º 2.052 .085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n .º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado. II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im) possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal . III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes. V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal . VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos .Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal . 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STJ - REsp: 1869764 MS 2019/0239239-9, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 14/08/2024, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/09/2024) – Grifos do Relator.
(...) É que, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Nesse mesmo sentido, encontra-se consolidado o entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, conforme refletem, em casos análogos, os seguintes acórdãos: HC 144.805-AgR/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.418/SP, Ministro Marco Aurélio; HC 187.175-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; RHC 118.996/DF, Ministro Ricardo Lewandowski. Desse modo, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena da paciente, porquanto o pleito de redução da pena imposta para abaixo do mínimo legal em decorrência do reconhecimento de atenuante genérica (confissão espontânea, no caso) é contrário à orientação desta Suprema Corte.
STF - HC: 244260 SP, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/09/2024, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17/09/2024 PUBLIC 18/09/2024) – Grifos do Relator.
Convém consignar que o Código de Processo Civil de 2015 instituiu modelo de padronização decisória, com o fim de prestigiar o princípio da segurança jurídica. Nesse sentido, o art. 926 do CPC prescreve que “(o)s tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente”. Por sua vez, o inciso III do art. 927 estabelece a observância dos acórdãos derivados de julgamento de recursos extraordinários em repercussão geral. Assim, o julgamento de tema sob a sistemática da repercussão geral possui natureza vinculante, constituindo instrumento de uniformização e segurança jurídica.
Por fim, a Defesa pleiteia a concessão do direito ao recurso em liberdade. O pedido não comporta acolhimento, tendo em vista que a Magistrada a quo fundamentou idoneamente sua Decisão na gravidade em concreto do delito (roubo praticado em concurso de agentes contra mulher desacompanhada, incutindo-lhe maior temor), bem como no fato de os Apelantes terem respondido ao processo presos, não havendo razão que justifique a alteração do quadro processual. Confira-se:
“Por fim, verifica-se que o Ministério Público requereu, em memoriais, que seja negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 09 - ID 487688185), o que ora defiro e, por conseguinte nego aos sentenciados o direito de recorrer em liberdade em virtude de continuarem presentes motivos que embasam a prisão preventiva. Com efeito, a sentença condenatória, em si, se constitui em fumus comissi delicti. A par disto, a prisão é indispensável para a garantia da ordem pública, em virtude da periculosidade evidenciada pelo modus operandi do delito, uma vez que os réus agiram em concurso de agentes para subtrair bens de uma mulher desacompanhada, fato que incute maior temor na ofendida, diminuindo-lhe a capacidade de resistência, o que evidencia a gravidade, em concreto, da conduta, assim como a periculosidade social dos condenados, aliado ao fato de que responderam ao processo presos, inexistindo razão para modificar a decisão de prisão cautelar, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:”
Não obstante a manutenção da custódia cautelar, a Juíza adotou as cautelas necessárias para a inclusão dos Apelantes no regime pelo qual foram sentenciados.
Insta consignar trecho do judicioso Parecer Ministerial (ID 93707921), da lavra da eminente Procuradora de Justiça Eny Maglhães Silva, que opinou pelo parcial conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento. Confira-se:
“(...) Sabe-se que a declaração de miserabilidade tem presunção relativa de veracidade, sendo suficiente para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, do CPC, aqui aplicado subsidiariamente. Todavia, segundo o entendimento firmado pelo STJ, a simples sucumbência gera a condenação da parte sucumbente ao pagamento das custas processuais, nos moldes do art. 804 do CPP1 , cabendo ao Juízo de Execuções Penais suspender a exigibilidade dessa condenação, porquanto o momento da execução da pena é a fase adequada à análise da situação econômica do condenado. (...) A Defesa dos Apelantes postula a reforma da sentença, para afastar a qualificadora do uso de arma branca, face à ausência de prova suficiente acerca da presença de uma faca na ação delituosa, aduzindo que: (...). É pleito que não deve prosperar, pois a análise do conjunto probatório é suficiente para agasalhar o uso da arma branca na prática criminosa. (...) A Defesa sustenta que deve ser reconhecida a modalidade tentada do crime de roubo, argumentando que: (...) A despeito da vasta discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do momento de consumação do delito de roubo, consolidou-se o entendimento de que a mera posse da res pelo agente, oriunda do ato de subtração, é elemento suficiente para a consumação do delito, ainda que por curto intervalo de tempo e a despeito da inocorrência de posse mansa e pacífica. (...) Os Apelantes insurgem-se, ainda, quanto ao comando da Súmula 231, do STJ, pugnando pela eficácia do reconhecimento da atenuante relativa à confissão (art. 65, inciso III, “d” do CP) em relação à Yuri Paes Coelho dos Santos e da menoridade relativa, em relação a Samuel Bispo Silva, com a redução da sua pena a patamar inferior ao mínimo legal. (...)A pena-base dos Apelantes foi fixada em 04 anos de reclusão, ou seja, o mínimo legal cominado no tipo do artigo 157, caput, do Código Penal, razão pela qual o Juízo a quo, a despeito de haver reconhecido a incidência das mencionadas circunstâncias atenuantes, deixou de aplica-las, com supedâneo na Súmula 231, do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Embora o enunciado em questão não diga respeito a Súmula vinculante, sabe-se que traduz o entendimento reiterado em inúmeras decisões sobre a matéria, inclusive com o reconhecimento de repercussão geral, em consonância com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral: (...) Ao negar ao Apelante o direito de recorrer em liberdade, o Juiz sentenciante reportou-se à persistência dos motivos autorizadores da prisão preventiva, identificando a gravidade concreta da conduta como requisito para fundamentar a garantia da ordem pública:” – Grifos do Relator.
(Parecer da Procuradoria de Justiça – ID 93707921)
CONCLUSÃO
Ante o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, voto no sentido de conhecer parcialmente o Recurso e negar-lhe provimento.
Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Nilson Soares Castelo Branco
2ª Turma da Segunda Câmara Criminal
Relator