PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8087520-09.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MARCELO SALLES DE MENDONCA (OAB:BA17476-A), ALANA CUNHA PEREIRA (OAB:BA70055-A) |
| APELADO: JOSENICE RODRIGUES PIRES |
| Advogado(s): GISELLE LORENNA PASSOS DE CERQUEIRA (OAB:BA31027-A) |
MAF 12
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de recurso de Apelação, interposto por COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 19a Vara dos Feitos das Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, movida por JOSENICE RODRIGUES PIRES.
Inicialmente, cumpre analisar as questões preliminares arguidas.
Do julgamento ultra petita
Sustenta o recorrente, inicialmente, que a sentença atacada possui vício ultra petita, haja vista que o juiz sentenciante determinou o pagamento de indenização a título de danos morais e a substituição do medidor, sem que tais providências tenham sido objeto de pedido expresso na petição inicial.
Para a compreensão da matéria, trago o ensinamento de Fredie Didier Jr., Rafael Oliveira e Paula Sarno Braga:
"...Diz-se ultra petita a decisão que (i) concede à parte mais do que ela pediu, (ii) analisa não apenas os fatos essenciais postos pelas partes como também outros fatos essenciais ou (iii) resolve a demanda em relação aos sujeitos que participaram do processo, mas também em relação a outros sujeitos, não-participantes..." (Curso de Direito Processual Civil. 10ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 360).
Sobre o tema, prescreve o artigo 492, do Código de Processo Civil que é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, in verbis:
"Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."
No caso em exame, da análise detida dos autos, verifica-se que a petição inicial (ID 92800235) delimitou de forma expressa o objeto da demanda, vejamos:
“...Diante do exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em:
a) Conceder o benefício da justiça gratuita, nos termos dos arts. 98 e 99, §3º do Código de Processo Civil, porquanto desprovida de recursos financeiros para custeio das despesas processuais e honorários advocatícios; b) Conceder a inversão do ônus da prova em favor da autora, na forma preconizada pelos arts. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e 373, §1º do Código de Processo Civil; c) Determinar a intimação pessoal das partes patrocinadas quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada, a exemplo de participação em audiências; d) Conceder tutela de urgência para assegurar a continuidade do fornecimento de energia elétrica da conta contrato nº 7024432887; que se abstenha de cobrar as quantias correspondentes à recuperação de consumo do período no valor de R$ 12.386,2(-); bem como impedir o lançamento do nome da autora dos cadastros de negativação e dos cartórios de protesto de títulos ou excluí-lo, se já o tiver feito, por débitos relacionados ao objeto desta ação, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00(-), para a hipótese de descumprimento total, parcial ou cumprimento moroso, podendo se valer de quaisquer uma das medidas específicas previstas no art. 297 do Código de Processo Civil, para assegurar a eficácia do provimento jurisdicional; e) Determinar a citação da ré, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de presunção de veracidade dos fatos alegados; f) Julgar procedentes os pedidos para tornar definitiva a providência consignada no item “d” ou concedê-la ao final para reconhecer a abusividade da ré em efetuar a cobrança indevida de recuperação de consumo de energia elétrica da conta contrato nº 7024432887; tornar insubsistente o valor de R$ 12.386,2(-) cobrado pela recuperação; revisar o faturamento dos meses de agosto e setembro de 2021, pela média da anualidade anterior; manter a regularidade do fornecimento do serviço de energia elétrica; não inserir ou excluir o nome da autora dos cadastros de negativação e cartórios extrajudiciais de protesto por débitos relacionados ao interstício relacionado nesta ação; e condenar a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes em favor do FUNDO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, a serem depositados/recolhidos na conta corrente nº 992.831-6, agência nº 3832-6, do Banco do Brasil, nos termos da Lei Estadual nº 11.045/2008; e, g) Observar o cumprimento das prerrogativas de intimação pessoal do(a) Defensor(a) Público(a) com atuação no feito, e a contagem em dobro de todos os prazos processuais. Pretende e requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos. Dá a causa o valor de R$ 12.386,27(-)...”
Observa-se, contudo, que não consta qualquer pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tampouco requerimento voltado à substituição do medidor de energia elétrica instalado na unidade consumidora, de modo que a sentença, ao deferir tais providências, de fato, extrapolou os limites objetivos da lide, incorrendo em vício ultra petita, nos termos do art. 492, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, se afigura que a sentença extrapola os limites objetivos da demanda.
Acerca da sentença ultra petita, ensina Humberto Theodoro Júnior:
"O defeito da sentença ultra petita, por seu turno, não é totalmente igual ao da extra petita. Aqui, o juiz decide o pedido, mas vai além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado ( NCPC, art. 492). A nulidade, então, é parcial, não indo além do excesso praticado, de sorte que, ao julgar o recurso da parte prejudicada, o tribunal não anulará todo o decisório, mas apenas decotará aquilo que ultrapassou o pedido." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 56. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.060)
Diante disso, impõe-se o reconhecimento da nulidade parcial da sentença, tão somente no que se refere à condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e à determinação de substituição do medidor de energia elétrica, razões pela qual acolho a preliminar arguida.
Nesse sentido é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO - ENTREGA DO IMÓVEL COM ATRASO - DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO - DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO PELO CONSTRUTOR - DANO MATERIAIS E MORAIS - COMPENSAÇÃO COM ANTECIPAÇÃO DA QUITAÇÃO DO DÉBITO TOTAL DO IMÓVEL - DECISÃO ULTRA PETITA - OCORRÊNCIA - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1.- Configura-se julgamento ultra petita quando o julgador decide a demanda além dos limites do pedido formulado petição inicial. 2 .- Verificando-se a ocorrência de julgamento ultra petita, admite-se o decotamento do provimento judicial concedido em maior extensão do que o pedido formulado. 3.- Recurso Especial provido em parte para decote de condenação a fato não constante do pedido, bem como para decotar assim a condenação por danos morais. (STJ - REsp: 1352962 PB 2012/0209823-1, Relator.: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 07/05/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2013)
-Destaquei
Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito recursal quanto aos demais pontos da sentença que não foram atingidos pelo referido vício.
Cinge-se a controvérsia, em síntese, acerca a regularidade da inspeção técnica realizada pela COELBA e a validade das cobranças decorrentes da suposta constatação de consumo irregular.
Aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adéquam ao conceito de consumidor e prestador de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Diante disso, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art. 14, do CDC).
A boa-fé processual, a lealdade e a solidariedade que devem nortear os sujeitos da relação jurídica processual impõem a distribuição do ônus da prova a quem tenha melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.
No presente caso, não há nenhuma dúvida quanto à vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, considerando que é a Ré quem possui conhecimentos do serviço fornecido.
A propósito, trazemos à baila jurisprudência neste sentido:
A presunção de legitimidade dos atos praticados por concessionárias de serviço público cessa no momento em que o suposto tomador, vulnerável e hipossuficiente, insurge-se contra a obrigação que lhe é dirigida, pois tal quadro transfere à fornecedora a obrigação de proceder a minucioso levantamento sobre a mencionada irregularidade, de modo a não colocar em dúvida o espírito do consumidor (TJSP – AC 0071780.95.2009.8.26.0224. Rel Des. Ferreira da Cruz, j. 9/11/2011). (TJSC – AC 0300138-47.2015.8.24.0090, Relator: Álvaro Luiz Pereira de Andrade, Data de Julgamento: 29/08/2019, Sétima Câmara de Direito Civil). (GRIFO MEU).
Portanto, caberia à parte acionada provar a regularidade da inspeção realizada no dia 26/04/2021, o que não ocorreu no caso em análise.
In casu, da análise do termo de Ocorrência e Inspeção (ID 92800322, fls. 13 - 15) é possível aferir verossimilhança das alegações autorais, na medida em que a inspeção realizada não observou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Ainda que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) acostado aos autos pela ré, ora recorrente, contenha a assinatura da autora, tal circunstância, por si só, não é suficiente para conferir validade probatória plena ao procedimento adotado pela concessionária.
Com efeito, é possível observar que o consumidor não se encontrava acompanhado de profissional tecnicamente habilitado ou de perito de sua confiança, detentor de conhecimentos específicos acerca do funcionamento do medidor e das supostas irregularidades apontadas, mas apenas do corpo técnico vinculado à própria ré.
Portanto, não se pode emprestar o caráter de prova pericial à inspeção unilateralmente procedida pela empresa fornecedora de energia elétrica, pois não foi facultado ao consumidor se valer de auxiliar com conhecimento técnico específico na área durante a alegada constatação.
Com efeito, o alegado desvio não foi devidamente apurado, como também o valor encontrado pela Recorrente como diferença de consumo lastreou-se em estimativas, o que afronta o direito de informação que regula as relações de consumo, consoante reza o art. 4º, do CDC.
Com efeito, para afastar a pretensão autoral, caberia à Ré a prova inequívoca de que a inspeção foi feita de forma regular e houve fraude no medidor de consumo de energia, assim como foi de fato algum preposto do apelado quem, pessoalmente, realizou os fatos imputados.
Destarte, não apresentada tal prova de forma cabal nos autos, incabível a conduta da demandada de cobrar conta de energia por presunção de desvio de energia.
Ressalte-se que, embora o procedimento de inspeção e cobrança de consumo irregular possua previsão normativa na Resolução Normativa ANEEL nº 1000, de 7 de dezembro de 2021 — anteriormente disciplinado pela Resolução Normativa ANEEL nº 414, de 9 de setembro de 2010 — e já tenha sido objeto de análise pelo E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo (Tema nº 699), sua validade está condicionada ao cumprimento de determinados requisitos, notadamente à observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Lado outro, o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, por si só, não é suficiente para legitimar a cobrança de diferença de consumo.
Neste sentido é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes. TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço". PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).
4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.
[...]
TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.
[...]
(REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.) Tema 699 julgado na sistemática de Recursos Repetitivos.
Desse modo, tendo em vista que a apuração das irregularidades no medidor se deu de forma unilateral pela concessionária, responsabilizada deve ser apelante.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. CONDUTA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI acostado, bem como da Comunicação de Substituição de Medidor, verificou-se que no momento da inspeção e retirada do relógio de medição não havia qualquer pessoa no local, além dos prepostos da concessionária, vez que no campo destinado à assinatura do usuário consta a informação ausente. II - A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de irregularidades dos usuários de energia elétrica, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica. III - É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, nos moldes como se deu no presente caso, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e ampla defesa. IV - Por ter sido produzido de forma unilateral o laudo técnico que subsidia a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor da apelada, inclusive, sem a realização de perícia técnica do órgão competente, entendeu-se pela falta de provas da concessionária da alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que tornou inexigível a cobrança dos valores inclusive já pagos pela usuária, devidamente comprovados no feito. V Apelação conhecida e improvida. (TJ-ES - AC: 00153896620188080011, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)
APELAÇÃO CÍVEL -AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADA COM DANOS MORAIS -CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.º 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar desconstituição, nos termos da Resolução n.º 414 de 2010 da ANEEL. Não deve ser admitida a cobrança de recuperação de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a ausência de perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica. Comprovado nos autos o irregular corte no fornecimento de energia elétrica procedido pela concessionária, sem prévia notificação do consumidor, o dano afigura-se in re ipsa, ou seja, decorre do próprio fato, sendo, pois, presumido.(TJ-MT 10020915920208110003 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 07/12/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/12/2021)
Exigir o pagamento do consumo por presunção é ilegal, abusivo e exorbitante, porque a Demandada não pode precisar o real gasto do consumidor, sendo certo, ainda, que este não pode ser cobrado por suposto gasto baseado em desvio de energia.
Inegável a má prestação do serviço praticada pela Coelba, que, por sua vez, efetuou cobrança indevida (ID 92800237, fls. 4).
Noutro giro, a responsabilidade objetiva das empresas concessionárias de energia elétrica é respaldada, inclusive, em regra constitucional inserida no parágrafo 6º, do art. 37, CF.
Sem censura, portanto, a determinação de obrigar a empresa concessionária em declarar a nulidade da fatura impugnada referente a recuperação de consumo.
Neste diapasão, decidiu acertadamente o juízo de origem ao declarar indevida a cobrança de valores decorrentes da suposta inspeção técnica objeto da lide.
Outrossim, conduta do fornecedor afronta claramente as normas estabelecidas nos incisos V e X, do art. 39, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcritos, encontrando-se também em rota de colisão com os princípios basilares da confiança e boa-fé contratual, merecendo ser rechaçada pelo Poder Judiciário.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
(...)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Razão pela qual, neste ponto, não merece reforma a decisão combatida.
Outrossim, reconhecida a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária e, por conseguinte, a invalidade da cobrança decorrente da suposta recuperação de consumo, bem como à luz da manutenção da sentença quanto a esse ponto, impõe-se o indeferimento do pedido reconvencional formulado pela recorrente, tanto em sede de contestação, quanto reiterado nas razões de apelação, por meio do qual pretende a condenação da autora, ora apelada, ao pagamento dos valores objeto da presente lide.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO, ACOLHER A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença vergastada exclusivamente, a fim de afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, bem como a determinação de substituição do medidor de energia elétrica, mantendo-se, no mais, incólumes os demais capítulos do decisum combatido.
Incabível a majoração dos honorários face ao parcial provimento do recurso, nos termos do Tema 1.059, do STJ.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator