PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8008689-93.2024.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: PERFILEX PARTICIPACOES LTDA e outros |
| Advogado(s): THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT |
| APELADO: LINCOLN DA LUZ FERNANDES |
| Advogado(s): JHULLIANE MONTEIRO CARDOSO DOS SANTOS |
A controvérsia recursal cinge-se aos seguintes pontos: (i) base de cálculo e percentual da retenção em favor da vendedora; (ii) possibilidade de retenção da comissão de corretagem; (iii) termo inicial dos juros de mora; e (iv) repartição dos ônus sucumbenciais.
Inicialmente, registro que a relação jurídica estabelecida entre as partes configura típica relação de consumo, nos termos do art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo as apelantes fornecedoras de serviços no mercado imobiliário e o apelado destinatário final dos referidos serviços.
Tratando-se de contrato celebrado em 05 de maio de 2021, portanto após a vigência da Lei nº 13.786/2018, aplicam-se ao caso as disposições da denominada "Lei do Distrato", que estabelece parâmetros objetivos para a rescisão de contratos de promessa de compra e venda de imóveis e a consequente restituição de valores ao promitente comprador.
Restou incontroverso nos autos que a rescisão contratual decorreu de iniciativa do próprio adquirente, ora apelado, que manifestou interesse no desfazimento do negócio em razão de dificuldades financeiras para honrar com o pagamento das parcelas avençadas. Não há, portanto, qualquer conduta imputável às vendedoras que justifique o rompimento da avença.
Nesse contexto, aplicam-se as regras previstas no art. 32-A da Lei nº 6.766/1979, com redação dada pela Lei nº 13.786/2018, que disciplinam as hipóteses de resolução contratual por fato imputado ao adquirente.
As apelantes sustentam que o percentual de 10% previsto no inciso II do art. 32-A deve incidir sobre o valor atualizado do contrato, e não sobre os valores efetivamente pagos pelo adquirente. Subsidiariamente, postulam a majoração do percentual para 25%, considerando que o empreendimento já estava concluído quando da celebração do contrato.
Sem razão, contudo.
O art. 32-A, inciso II, da Lei nº 6.766/1979 assim dispõe:
"Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:
(...)
II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;"
Embora a literalidade do dispositivo mencione "valor atualizado do contrato", a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal tem interpretado tal expressão de forma sistemática e teleológica, reconhecendo que a retenção deve incidir sobre os valores efetivamente pagos pelo adquirente, sob pena de se chegar a situações de manifesta desproporção e onerosidade excessiva ao consumidor.
Com efeito, admitir que a retenção de 10% incida sobre o valor total do contrato implicaria, em muitos casos, reter percentual superior ao efetivamente pago, esvaziando completamente o direito à restituição assegurado pela lei e violando os princípios da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.
No caso concreto, o apelado pagou o montante de R$ 28.962,40, ao passo que o valor total do contrato era de R$ 95.500,00. Se aplicada a tese das apelantes, a retenção de 10% sobre o valor do contrato resultaria em R$ 9.550,00, equivalente a aproximadamente 33% do que foi efetivamente pago – percentual manifestamente desproporcional e abusivo.
Assim, em conformidade com a interpretação mais adequada do dispositivo legal e com os princípios que informam o direito consumerista, mantenho a retenção no percentual de 10% sobre os valores efetivamente pagos pelo apelado, rechaçando, por conseguinte, o pedido subsidiário de majoração para 25%.
No mesmo sentido a jurisprudência deste Sodalício:
APELAÇÃO CÍVEL. RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA E DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS COM PREVISÃO DE RETENÇÃO DE PERCENTUAIS QUE TRAGAM AO CONSUMIDOR INJUSTIFICÁVEL PREJUÍZO. MOSTRA-SE RAZOÁVEL PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 10% SOBRE AS PRESTAÇÕES PAGAS EXCETO COMISSÃO DE CORRETAGEM. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES STJ. DANO MORAL. INEXISTENTE. APELO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO AUTOR NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05062847620188050080, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. AUTORES QUE REQUERERAM A RESILIÇÃO DOS CONTRATOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA CULPA DA CONSTRUTORA PELO FIM DA RELAÇÃO CONTRATUAL. O COMPRADOR DEU CAUSA AO ROMPIMENTO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. ABATIMENTO FIXADO PELO JUÍZO A QUO EM 10% DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL RAZOÁVEL. PRECEDENTES STJ E TJBA. OS JUROS DE MORA DEVEM INCIDIR A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. REPETITIVO. RESP Nº 1740911/DF. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM PARCELA ÚNICA. IMPOSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. SÚMULA 543 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RÉU VENCEDOR EM PARTE MÍNIMO DO PEDIDO. ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 85, § 11 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-BA - APL: 05144772620188050001, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2019)
As apelantes postulam, ainda, a retenção do valor correspondente à comissão de corretagem, com fundamento na cláusula 7, item "v", do contrato e no art. 32-A, V, da Lei do Distrato.
A questão, todavia, não comporta acolhimento.
A cláusula 6.3 do contrato estabelece expressamente que o responsável pelo pagamento da comissão de corretagem é a vendedora. Não havendo previsão de transferência desse ônus ao adquirente no momento da rescisão, descabe a pretendida retenção.
Ademais, o art. 32-A, V, da Lei do Distrato autoriza o desconto da comissão de corretagem "desde que integrada ao preço do lote". No caso dos autos, a comissão foi tratada em cláusula apartada (cláusula 6), não se confundindo com o preço pactuado para aquisição do imóvel, circunstância que afasta a incidência do permissivo legal.
Nesse sentido, a sentença recorrida está correta ao afastar a retenção da comissão de corretagem.
A sentença também afastou a cobrança de IPTU, taxa de fruição e encargos moratórios, sob os fundamentos de que: (i) não houve comprovação da posse do imóvel pelo adquirente; (ii) tratando-se de lote não edificado, inexiste proveito econômico que justifique a taxa de fruição; e (iii) com a rescisão, as partes retornam ao status quo ante, não havendo mora a ser considerada.
As apelantes não impugnaram especificamente tais fundamentos em suas razões recursais, limitando-se a requerer a retenção dos valores calculados administrativamente. Incide, portanto, o princípio da dialeticidade recursal, devendo ser mantida a sentença neste ponto.
De qualquer modo, registro que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento de IPTU e a incidência de taxa de fruição pressupõem a efetiva posse do imóvel pelo adquirente, o que não restou demonstrado nos autos.
Quanto aos encargos moratórios, de fato, a rescisão contratual opera efeitos ex tunc, eliminando a mora anteriormente existente.
Neste ponto, assiste razão às apelantes.
A sentença fixou o termo inicial dos juros moratórios na data da citação, aplicando a regra geral do art. 405 do Código Civil. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.740.911/DF sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1002), firmou entendimento específico para as hipóteses de rescisão contratual imotivada ou por iniciativa do adquirente.
Fixou-se a seguinte tese jurídica:
"Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão."
Embora o precedente faça menção expressa a contratos anteriores à Lei do Distrato, a ratio decidendi aplica-se igualmente aos contratos posteriores quando a rescisão decorre de iniciativa do adquirente, pois não se pode falar em mora do vendedor antes do reconhecimento judicial do direito à restituição.
Com efeito, inexistindo culpa das vendedoras pelo desfazimento do negócio e considerando que a obrigação de restituir somente se tornou líquida e exigível com o pronunciamento judicial, não há mora a ser imputada às apelantes antes do trânsito em julgado da decisão.
Nesse sentido, impõe-se a reforma da sentença para estabelecer que os juros moratórios incidirão somente a partir do trânsito em julgado da presente decisão.
Por fim, sustentam as apelantes que a sucumbência deveria ser redistribuída com base no princípio da causalidade, uma vez que foi o próprio autor quem deu causa à instauração da demanda judicial ao desistir imotivadamente do contrato.
O argumento comporta parcial acolhimento.
Embora a parte autora tenha obtido êxito na maior parte de seus pedidos, é inegável que a necessidade de ajuizamento da demanda decorreu exclusivamente de sua própria iniciativa no desfazimento do negócio. As apelantes não praticaram qualquer ilícito contratual e limitaram-se a exercer direitos previstos em cláusula contratual e na legislação de regência.
Por outro lado, a postura administrativa das vendedoras ao aplicar descontos indevidos (comissão de corretagem, IPTU, taxa de fruição e encargos moratórios) sobre os valores a serem restituídos justificou a busca pela tutela jurisdicional, configurando resistência que caracteriza, em parte, a sucumbência.
Diante desse cenário, aplica-se o disposto no art. 86, caput, do Código de Processo Civil, que determina a distribuição proporcional das despesas processuais e dos honorários advocatícios quando houver sucumbência recíproca.
Considerando que o autor obteve êxito preponderante em seus pedidos, mas foi o causador da rescisão contratual, e que as rés resistiram parcialmente de forma inadequada às pretensões deduzidas, reputa-se adequada a redistribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 70% para as apelantes e 30% para o apelado.
Os honorários advocatícios, inicialmente fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, qual seja, o valor apurado a ser devolvido pela ré, devem ser majorados para 12% em razão do trabalho adicional desenvolvido em sede recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a proporcionalidade acima estabelecida.
Desta feita, o apelo merece parcial provimento, para que seja fixado o termo inicial dos juros moratórios na data do trânsito em julgado da presente decisão, conforme previsto no Tema 1002, do STJ, bem como seja redistribuído o ônus da sucumbência, na proporção de 70% para as recorrentes e 30% para o recorrido.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para:
(i) Fixar o termo inicial dos juros moratórios na data do trânsito em julgado da presente decisão, e não da citação;
(ii) Redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 70% para as apelantes e 30% para o apelado, majorando os honorários advocatícios para 12% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, qual seja, o valor apurado a ser devolvido pela ré, observada a referida proporcionalidade;
(iii) Manter a sentença nos demais aspectos, especialmente quanto: (a) à rescisão contratual; (b) à retenção de 10% sobre os valores efetivamente pagos pelo apelado; (c) à exclusão da comissão de corretagem, IPTU, taxa de fruição e encargos moratórios; (d) à correção monetária pelo IPCA desde cada desembolso; e (e) à improcedência do pedido de danos morais.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)