PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

MANDADO DE SEGURANÇA. ESCREVENTE DE CARTÓRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESIGNAÇÃO PARA FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. DESVIO DE FUNÇÃO E DIREITO A GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA - GAE, COM REFLEXOS PATRIMONIAIS. POSTULAÇÃO DE RECONHECIMENTO. JURIDICIDADE DO PLEITO. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E INCABIMENTO DA AÇÃO POR NÃO SER SUCEDÂNEA DE AÇÃO DE COBRANÇA. INSUBSISTÊNCIA, DIANTE DOS PEDIDOS NÃO PATRIMONIAIS E DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA NOS AUTOS. REJEIÇÃO. PRELIMINAR. EFEITOS FINANCEIROS DO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO AO TEMPO DA IMPETRAÇÃO E NÃO AOS ÚLTIMOS CINCO ANOS, REQUERIDOS. ACOLHIMENTO. MÉRITO. ART. 256, DA LOJ. CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. NATUREZA PREPONDERANTEMENTE EXTERNA. CONSONÂNCIA COM O ART. 13, DA LEI 11.170/2008, QUE CRIOU A GAE. DESEMPENHO DO SERVIDOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NAS ATRIBUIÇÕES DE OFICIAL DE JUSTIÇA. RELATÓRIOS COMPROVADORES. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS, INCLUSIVE GAE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 378 DO STJ. PAGAMENTOS REALIZADOS PELO ESTADO. SUBSTITUIÇÕES. ABATIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DEMONSTRAÇÃO. PARECER MINISTERIAL CONSONANTE. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E GAE ENQUANTO PERDURAR O EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PAGAMENTO. IMPOSIÇÃO. SEGURANÇA. CONCESSÃO PARCIAL.

 Vistos, relatados e discutidos estes autos do mandado de segurança nº 8033375-40.2020.8.05.0000, de Salvador, em que são partes as acima nominadas.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em rejeitar uma preliminar, acolher outra e CONCEDER, PARCIALMENTE, A SEGURANÇA, pelas razões adiante expostas.

 Salvador                 .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 26 de Janeiro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Cuida-se de mandado de segurança, impetrado por Oscar Soter Neto, técnico judiciário deste Tribunal de Justiça, contra ato alegadamente omissivo imputado ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, configurado na falta de pagamento dos valores inerentes à função de oficial de justiça avaliador, inclusive GAE - gratificação por atividade externa, em razão de estar designado para o exercício de tal função, grupo analista judiciário, a despeito de ser técnico judiciário, escrevente de cartório, em permanente desvio funcional, portanto.

Sustenta, em síntese, violação a direito líquido e certo, em razão da falta do reconhecimento da gratificação, cujo valor é pago regularmente aos oficiais de justiça, afirmando a frequência e habitualidade da realização de atividades externas e apontando entendimentos jurisprudenciais em seu prol, inclusive súmula 378, do STJ, além de indicar abuso de poder pela conduta omissiva da autoridade, ancorando a sua irresignação nos arts. 5º, LXIX, da Constituição Federal; 1º, da Lei nº 12.096/2009; 256, da Lei nº 10.845/2007; 13 da Lei nº 11.170/2008 e 1º, da Resolução nº 09/2013, desta Corte. Requer a concessão da segurança, com o reconhecimento do desvio de função e determinação do pagamento das diferenças de remuneração das parcelas vencidas dos últimos 5 anos, inclusive a Gratificação de Atividade Externa – GAE e o reconhecimento do direito ao regular recebimento da benesse, enquanto perdurar o cumprimento habitual da atividade de oficial de justiça avaliador.

Sem pedido de liminar.

O Estado da Bahia interveio no feito, ID 12090957, levantando preliminar ligada à impropriedade da via eleita, por não ser o mandado de segurança sucedâneo de ação de cobrança e também em razão da necessidade de dilação probatória para comprovar o desempenho pelo impetrante de função diversa do seu cargo, assim como prefacial de ausência de interesse/adequação do autor da ação quanto a efeitos patrimoniais anteriores à impetração. No mérito, afirma a ausência de direito líquido e certo do impetrante, diante da impossibilidade de pagamento da GAE a servidores que não são titulares do cargo de oficial de justiça avaliador, além da impossibilidade de atuação do Judiciário como legislador positivo.

Nova manifestação do Estado da Bahia, ID  12589824, informando a realização de contraprestação ao impetrante, na forma de pagamentos por substituição e de gratificação por condições especiais de trabalho, CET, de cujo petitório e documentos foi intimado o impetrante, que, todavia, não se manifestou.

Informações não foram prestadas.

Parecer da Doua Procuradoria de Justiça, ID  19394044, pela rejeição das preliminares e concessão da segurança.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta

Salvador, 08 de novembro de 2021.

Emílio Salomão Resedá

 Relator            

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Cuida-se de mandado de segurança, contra ato alegadamente omissivo imputado ao impetrado, configurado na falta de pagamento ao impetrante dos valores inerentes à função de oficial de justiça avaliador, inclusive GAE - gratificação por atividade externa - em razão de estar designado para o exercício de tal função, grupo analista judiciário, a despeito de ser técnico judiciário, escrevente de cartório, em desvio funcional, portanto.

Inicialmente, não há de ser acolhida a preliminar de descabimento do mandado de segurança, lançada sob o duplo fundamento de não ser a ação de segurança sucedâneo da de cobrança e diante da necessidade de dilação probatória, eis que o pleito principal do impetrante não é de mera cobrança de valores ao Poder Público, senão o do reconhecimento do desvio de função e do recebimento da GAE, que possui efeitos financeiros como consequência, cuja comprovação da sua arguida condição de exercer função de oficial de justiça avaliador é possível de ser facilmente comprovada pelos documentos dos autos, tais como portarias e extratos de mandados expedidos.

Por tais razões, rejeita-se a preliminar.

Cabe acolhimento à alegação preambular de ausência de interesse/adequação do autor da ação quanto a efeitos patrimoniais anteriores a impetração, cujo pedido foi de reconhecimento pertinente aos últimos 5 anos, pois, na conformidade da Súmula 271, do STF, a

“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Por tais razões, acolhe-se a preliminar para circunscrever os eventuais efeitos financeiros deste mandado de segurança, à data a partir da impetração.

No mérito, delimitando o pleito autoral, cinge-se ao reconhecimento do desvio de função e recebimento da GAE, com consequentes diferenças remuneratórias entre o vencimento do cargo de origem, escrevente de cartório e o de oficial de justiça avaliador, não se tratando, portanto, de incabível pedido de equiparação de remuneração entre servidores.

Na descrição que é trazida pelo art. 256, da Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, observa-se a natureza preponderantemente externa das atribuições do oficial de justiça avaliador, a quem compete “cumprir os mandados, fazendo citações, intimações, notificações e outras diligências emanadas do Juiz”, além de “fazer inventário e avaliação de bens e lavrar termos de penhora”, “lavrar autos e certidões”, “convocar pessoas idôneas que testemunhem atos de sua função” e “dar cumprimento às ordens emanadas do Juiz, pertinentes ao serviço judiciário”.

Já a instituição da GAE ocorreu por força da Lei 11.170/2008, cujo caput, do art. 13, disciplina que “Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa GAE, devida exclusivamente aos ocupantes de cargos cujas atribuições sejam soberanamente de natureza externa e no exercício destas”, sendo de fácil observação, então, que tal Gratificação é específica para todos aqueles com atribuições de cargos de natureza precipuamente externa, bastando, para tanto, estarem no exercício das atribuições, ou seja, na conformidade da descrição do já transcrito art. 256, da LOJ, suficiente é ser oficial de justiça avaliador na ativa e trabalhando.

Neste contexto, avulta, então, o malferimento a direito líquido e certo do impetrante quando não há reconhecimento do direito vindicado, com reflexos financeiros, inclusive atinente à GAE, e, mesmo porventura não se entendesse que o fato do exercício da função de oficial de justiça avaliador já é suficiente para o recebimento da Gratificação - diante da caracterização do cargo como sendo de atribuições “soberanamente de natureza externa”, na dicção do art. 13, da Lei 11170/2008 - ainda assim, os documentos de ID's 11447737 e 11447736, mostram o desempenho do impetrante, em números que não se podem considerar com sendo exercício eventual ou secundário da função.

A tudo se reforça com o evidente desvio de função a que submetido o autor da ação, como dá conta os documentos de ID's 11447944, 11447942, 11447940, 11447938, 11447934, 11447915, 11447905, 11447871, 11447845, 11447813 e 11447785, que contêm portarias de designação do impetrante para acumular as funções de oficial de justiça na Comarca de Wenceslau Guimarães, de 2009 a 2019, além do documento de ID 11447757, fls. 02/03, expedido pelo Tribunal de Justiça, a informar estar a situação funcional do autor, como sendo em substituição ou respondendo pelo cargo de oficial de justiça avaliador, entre os anos de 2009 a 2019, não havendo olvidar, repita-se, ser o impetrante escrevente de cartório.

Tal desvio de função e acumulação, devidamente reconhecida pelo Tribunal de Justiça, não pode deixar de ensejar o recebimento correspondente à energia dispendida pelo servidor, sob pena de indevido enriquecimento da Administração, cuja vedação é princípio não só do direito privado, senão, também, do direito administrativo, conforme a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem, “Uma vez que o enriquecimento sem causa é um princípio geral do Direito – e, não apenas princípio alocado em um de seus braços: público ou privado -, evidentemente também se aplica ao direito administrativo” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 319).

Deduz o Estado da Bahia que a Administração ofereceu contraprestação ao impetrante, na forma de gratificação por CET e pagamento das substituições, mas, na conformidade da Lei 11919/2010, que criou a CET, destina-se a gratificação para “I - compensar a extensão não eventual da jornada de trabalho; ou II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica e de atividades desempenhados pelo servidor, quando no exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento”, conforme o § 1º, do art. 1º, critério não enquadrável para a designação do impetrante, por não se tratar de exercício de cargo de chefia, direção ou assessoramento ou de jornada de trabalho não eventual, podendo-se, lado outro, entender-se o pagamento das substituições como a compensação financeira buscada, por relacionar-se com a realização de atribuições de outro cargo, mormente ante a ausência de impugnação do autor desta ação a respeito, mesmo intimado para tanto.

Tão assente é a jurisprudência a respeito, da necessidade de compensação financeira, que o tema foi sumulado pelo STJ, no enunciado 378, no sentido de que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”, inclusive, por óbvio, o correspondente à GAE, que é parte da remuneração dos oficiais de justiça avaliadores.

Também este Tribunal Pleno já referendou o entendimento, inclusive com referência expressa à GAE:

MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA (GAE). OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. ATO DE DESIGNAÇÃO. PORTARIA Nº 016/2018. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. GRATIFICAÇÃO DEVIDA. PARECER MINISTERIAL PELO RECONHECIMENTO DO DIREITO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I – Da análise dos autos, resta inconteste que, ainda que a título precário, a impetrante foi designada para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, o qual, conforme estabelecido no teor do artigo 256 da Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, apresenta atribuições soberanamente de natureza externa, a ensejar, portanto, o enquadramento nos ditames do artigo 13 da lei estadual 11.170/2008. II – A demora da conclusão do processo administrativo pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia não pode ser justificativa para ensejar a ruptura abrupta do pagamento da Gratificação pelo exercício da atividade externa, especialmente quando se detecta que os impetrados não trouxeram aos autos qualquer documentação que comprovasse a formalização da extinção da designação, ainda que precária, da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, que fora efetivada pela Portaria nº 016/2018, objeto do processo administrativo TJ-ADM-2018/42040. III – A manutenção da designação da servidora no cargo de Oficial de Justiça Avaliador, culminando no exercício de funções inerentes ao cargo, caso não efetivado o pagamento da Gratificação prevista em lei, poderia ensejar, futuramente, o possível dever de ressarcimento à impetrante pela Administração Pública, em decorrência da vedação ao enriquecimento sem causa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. IV – Segurança concedida, para determinar o restabelecimento do pagamento da Gratificação de Atividade Externa, enquanto persistir o exercício de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador. (TJ-BA - MS: 80144015220208050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 02/06/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESCREVENTE DE CARTÓRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. READAPTAÇÃO FUNCIONAL DEFINITIVA. DESIGNAÇÃO FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE. DEVIDAS. EFEITOS FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I – Cinge-se a controvérsia ao direito de receber a diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive, a Gratificação de Atividade Externa, esta incidente sobre o vencimento básico do Oficial de Justiça Avaliador, conforme progressão estabelecida no art. 13 da Lei n.º 11.1170/20008, inclusive retroativamente aos últimos cinco anos. II – Demonstração inequívoca de que se trata de servidora efetiva do Tribunal de Justiça, que, apesar de ocupante do cargo de Escrevente de Cartório, encontra-se em exercício da função de Oficial de Justiça Avaliador, mediante designação, desde o ano de 2000 até os dias de hoje. III - O desempenho das funções de Oficial de Justiça Avaliador pela servidora enseja a necessidade de contraprestação equivalente, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. IV - Conforme remansosa jurisprudência, embora o desvio de função não confira direito ao reenquadramento funcional e nem à equiparação dos vencimentos, prevalece que o servidor faz jus à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio, nos termos da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. V – A readaptação funcional não pode desdobrar-se em uma penalidade ou piora da condição ou da atividade para o servidor enfermo. Assim, Não pode ser fonte de locupletamento indevido da Administração, não se prestando para legitimar o pagamento de remuneração inferior a do cargo efetivamente e de fato exercido pela servidora readaptada, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público tomador do serviço. VI - Incumbe reconhecer a necessidade de pagamento à servidora da diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive da Gratificação de Atividade Externa, enquanto persistir sua designação para o exercício de cargo de Oficial de Justiça Avaliador, com o desempenho de atividades de natureza externa, com fulcro no artigo 13 da Lei nº 11.170/2008. VII - Descabido o pedido da impetrante relativo ao pagamento “das diferenças salariais das parcelas vencidas dos últimos 5 (cinco) anos”, porquanto o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, conforme Súmula n.º 269 do STF, nem apto produzir efeitos patrimoniais pretéritos, o que também esbarra na Súmula n.º 271 do STF. VIII – Concessão parcial da segurança. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014862-87.2021.8.05.0000, em que figuram como impetrante MARIA DAS DORES DE JESUS SOUZA e como impetrado DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Tribunal Pleno do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar o pagamento da diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive da Gratificação de Atividade Externa em favor da impetrante, enquanto persistir o exercício habitual de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador, ressaltando-se que os efeitos financeiros da ordem restringem-se à data da impetração, nos termos do voto do relator. Sem honorários advocatícios de sucumbência, na forma do artigo 25 da lei 12.016/2009. Salvador, . (TJ-BA - MS: 80148628720218050000, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 16/09/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DO CARGO DE ESCREVENTE DE CARTÓRIO. DESIGNAÇÃO PARA EXERCER A FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. ATIVIDADE EXERCIDA DE FORMA HABITUAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS, INCLUSIVE EM RELAÇÃO À GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 378 DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS DESDE A DATA DA IMPETRAÇÃO ATÉ QUANDO PERDURAR O EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES RELATIVAS AO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8036708-97.2020.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, GIDINALVA PEREIRA DOS SANTOS MACEDO, e, como Impetrado, o DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, para reconhecer o desvio de função e determinar ao Impetrado que proceda ao pagamento das diferenças salariais devidas à Impetrante, nelas incluídas a Gratificação de Atividade Externa – GAE, desde a data da impetração até quando perdurar o exercício habitual de atribuições do cargo de Oficial de Justiça Avaliador pela Impetrante, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator. (TJ-BA - MS: 80367089720208050000, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 15/09/2021)

Este posicionamento é na consonância do Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, que assim assinalou:

Sucede que, o Impetrante logrou êxito em demonstrar que no período de 2009 a 2019 exerceu funções atinentes ao cargo de Oficial de Justiça Avaliador, e não aquelas estritamente vinculadas ao seu cargo de Técnico Judiciário. Portanto, obtido com labor, tendo em vista que o servidor exercia efetivamente as funções atinentes ao cargo de Oficial de Justiça Avaliador, designado através das Portarias expedidas pelo Juízo de Direito da Comarca de Wenceslau Guimarães (Ids nºs 11447944, 11447942, 11447940, 11447938, 11447934, 11447915, 11447905, 11447871, 11447845, 11447813 e 11447785) bem assim, diante dos cumprimentos dos mandados de Ids nºs 11447737 e 11447736, faz ele jus ao recebimento em questão.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento que a Administração Pública não pode se valer das vedações constitucionais para fazer com que servidores exerçam determinadas funções sem a devida contraprestação. Entender a situação de maneira diversa acarretaria vantagem indevida da Administração sobre o servidor. (…).

Destarte, ante a atuação do Impetrante enquanto Oficial de Justiça Avaliador da Comarca de Wenceslau Guimarães/BA, expressamente autorizado, designado por meio das Portarias, bem como diante dos mandados de 2009-2019, constata-se a caracterização da “permanência” e “habitualidade” no exercício do cargo de Oficial de Justiça Avaliador, devendo, assim, haver a contraprestação pelas atribuições desempenhadas.

Assim, justifica-se a segurança, mas de forma parcial, ante o incabimento da postulação autoral de pagamentos retroativos a cinco anos, conforme prefacial já examinada e o reconhecimento do pagamento das substituições.

Por tais razões, rejeita-se uma preliminar, acolhe-se outra e CONCEDE-SE, parcialmente, a segurança, para reconhecer o desvio de função e determinar ao impetrado que proceda ao pagamento das diferenças remuneratórias ao impetrante, nelas incluídas a GAE - gratificação de atividade externa, desde a data da impetração até quando perdurar o exercício habitual de atribuições do cargo de oficial de justiça avaliador, devendo ser compensados eventuais pagamentos a título de substituição.

Salvador,         de           de 2021.

Emílio Salomão Resedá

Relator