PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ALEGADA OMISSÃO NO ENFRENTAMENTO DA TESE DEFENSIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E EXPRESSA NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS UTILIZADOS COMO MEIO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPROPRIEDADE. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO NÃO AUTORIZA O ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. REJEIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por Diogo Ebinny Silva Santos contra acórdão da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal que deu parcial provimento ao seu apelo apenas para compatibilizar a prisão cautelar com o regime semiaberto. O embargante sustenta omissão no acórdão quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), argumentando que a negativa da benesse baseou-se exclusivamente em inquéritos e investigações em curso, sem suporte em elementos concretos colhidos durante a instrução processual. Requereu o acolhimento dos embargos para fins de prequestionamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de fundamentar adequadamente o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e (ii) estabelecer se os embargos de declaração podem ser acolhidos apenas para fins de prequestionamento, mesmo quando ausentes os vícios do art. 619 do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração são cabíveis apenas quando presente ao menos um dos vícios previstos no art. 619 do CPP — ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão —, não se prestando à rediscussão do mérito da causa.

4. O acórdão impugnado analisou expressamente a tese da defesa quanto ao tráfico privilegiado, afastando-a com base em elementos concretos e objetivos constantes dos autos, como a vinculação do réu à “Facção 4 Paz”, a imputação de papel de liderança na organização e a existência de investigação no âmbito da Operação Aretuza, os quais revelam padrão delitivo reiterado e estrutural incompatível com o benefício legal.

5. Não há omissão quando o voto condutor enfrenta a tese jurídica com fundamentação suficiente, ainda que não acolha os argumentos da parte recorrente.

6. Tampouco se verifica contradição ou obscuridade, uma vez que os fundamentos do acórdão são coerentes, lineares e inteligíveis, permitindo a compreensão das razões que motivaram o afastamento da causa de diminuição de pena.

7. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, mas apenas aqueles relevantes à resolução da controvérsia.

8. A interposição dos embargos com o exclusivo intuito de prequestionamento não dispensa a demonstração de vício no julgado, sendo incabível seu acolhimento quando a decisão impugnada estiver suficientemente fundamentada.

9. A tentativa de rediscutir o mérito da causa e reavaliar provas por meio dos embargos de declaração não encontra amparo legal, extrapolando os limites do art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

"A decisão que afasta a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 está suficientemente fundamentada quando menciona elementos concretos constantes dos autos que demonstram a dedicação habitual do réu à atividade criminosa."

"Não há omissão quando a tese defensiva é expressamente analisada e afastada com base em fundamentos jurídicos coerentes e compatíveis com o conjunto probatório."

"Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito nem ao reexame de provas."

"A interposição de embargos com fins de prequestionamento não autoriza seu acolhimento quando ausentes os vícios previstos no art. 619 do CPP."

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Vistos, relatados e discutidos nos Embargos de Declaração nos autos da Apelação Criminal nº 8006414-92.2024.8.05.0074, tendo como embargante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS e embargado o MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Criminal que compõe a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões da Primeira Turma Criminal da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2025.

Des.(a) Presidente

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

15.5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 11 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de embargos de declaração opostos por DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, contra o acórdão de ID 92818770 proferido por esta Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao seu apelo apenas para que seja compatibilizada a prisão cautelar do paciente com as regras do regime semiaberto.

Em suas razões recursais, o embargante defende a existência de omissão no acórdão embargado, sustentando que o decisum deixou de se manifestar sobre matéria relevante ao deslinde da controvérsia, o que ensejaria a interposição dos presentes embargos, com fundamento no art. 619 do Código de Processo Penal.

Alega, especificamente, que o julgado não se pronunciou de forma clara sobre a ausência de elementos probatórios capazes de evidenciar a dedicação do embargante a atividades criminosas, nem sua eventual participação em organização criminosa, requisitos indispensáveis para a exclusão do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Argumenta, ainda, que o presente recurso tem o nítido propósito de prequestionar matéria federal e constitucional, visando viabilizar eventual interposição de recurso especial ou extraordinário, nos termos das Súmulas 98 e 211 do STJ e 356 do STF. Invoca, para tanto, a doutrina de Ada Pellegrini Grinover e Eugênio Pacelli, destacando a necessidade de prévio enfrentamento da matéria pela instância ordinária.

Pontua que não há caráter protelatório nos presentes embargos, uma vez que sua interposição visa exclusivamente o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e o saneamento de omissão relevante.

No mérito, sustenta que houve afronta ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), porquanto o afastamento do redutor do tráfico privilegiado se baseou em presunções e não em provas produzidas sob o crivo do contraditório. Aduz que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado a possibilidade de afastamento do benefício com base exclusiva na natureza ou na quantidade da droga apreendida, conforme orientação firmada no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP.

Com isso, pede que seja dado provimento aos embargos, nos seguintes termos: "Seja conhecido e provido este recurso, manifestando-se explicitamente este Tribunal acerca das matérias ora levantadas, afastando assim a omissão e reconhecendo a primariedade do réu e prequestionando-se os temas e regras ora levantadas."

Instada, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição dos presentes embargos de declaração, devendo ser o acórdão mantido em todos os seus termos. (ID 93496913)

Relatados os autos, inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador, 31 de outubro de 2025. 

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

15.5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de embargos de declaração opostos por DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, contra o acórdão de ID 92818770 proferido por esta Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao seu apelo apenas para que seja compatibilizada a prisão cautelar do paciente com as regras do regime semiaberto.

O embargante alega a existência de omissão quanto ao enfrentamento da tese de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), sustentando que o acórdão teria presumido a dedicação do réu a atividades criminosas com base apenas em investigações e inquéritos policiais em curso, sem elementos concretos extraídos da instrução processual, em afronta à jurisprudência consolidada do STJ e STF. Requer, portanto, o acolhimento dos embargos para fins de prequestionamento.

Ocorre que, no caso dos autos, não se vislumbra qualquer dos vícios alegados pelo embargante.

Ab initio, os embargos de declaração, nos termos do art. 620 do Código de Processo Penal, destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando, como regra, à rediscussão da matéria já decidida.

O acórdão recorrido enfrentou expressamente e de forma clara a tese da defesa sobre o tráfico privilegiado, registrando que, embora o réu seja tecnicamente primário, há elementos concretos, objetivos e idôneos constantes dos autos que demonstram dedicação habitual a atividades criminosas, tais como a investigação no bojo da Operação Aretuza e a imputação de papel de liderança na “Facção 4 Paz”. Tais dados, de acordo com o voto condutor, revelam um padrão delitivo reiterado e estrutural que inviabiliza a concessão do redutor do tráfico privilegiado. Veja-se: 

[...]

"Segundo os elementos até então coligidos, o apelante exerceria função de liderança no grupo, na condição de gerente local, sendo imputada a ele atuação permanente nos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico (art. 35 da Lei n.º 11.343/2006) e associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

É certo que elementos externos ao fato concreto podem ser considerados, desde que idôneos e objetivamente demonstrados, para evidenciar a inserção do réu em contexto de criminalidade reiterada.

Nesse ponto, a sentença examinou detidamente o conjunto probatório e, ao afastar a minorante, fez referência expressa à investigação em andamento, à forma estruturada da traficância e à função desempenhada pelo acusado dentro do grupo, o que evidencia não se tratar de agente ocasional.

A fundamentação adotada, portanto, encontra-se em sintonia com o entendimento jurisprudencial segundo o qual a comprovação de que o réu se dedica a atividades criminosas, é apta a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Vejamos o que trouxe a sentença:

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (art. 33, § 4° da Lei 11.343/06)

O dispositivo legal (art. 33, §4°, da Lei 11.343/06) dispõe que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É entendimento pacífico que os requisitos para concessão do benefício do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, são subjetivos e cumulativos, portanto, a ausência de apenas um desses requisitos afasta a incidência da causa de diminuição de pena. Não é o caso dos autos, uma vez que o conjunto probatório aponta que os acusados não preenchem os requisitos especificados no dispositivo legal, não fazendo jus ao benefício.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (TEMA 1139), assentou a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

De igual forma, a jurisprudência consolidou-se em firmar a tese de que a diversidade de droga apreendida, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A serventia certificou (ID 474614867) que consta contra DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, o seguinte: 1) Quebra de sigilo Telefônico registrada sob o nº 8001281-40.2022.8.05.0074; 2) Ação Penal registrada sob o nº 8001608-82.2022.8.05.0074 (tráfico); 3) Ação Penal registrada sob o nº 8002215-61.2023.8.05.0074 (tráfico); 4) Auto de Prisão em Flagrante registrada sob o nº 8005893-50.2024.8.05.0074 (referente ao mesmos fatos da denuncia).

O fato de o acusado ser tecnicamente primário não afasta os registros de que o réu tem um histórico específico de envolvimento com o tráfico de drogas. Isso demonstra que o réu não é um mero usuário ou pequeno traficante, mas sim uma pessoa com ligação contínua e significativa com o tráfico, o que inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Além disso, o acusado é investigado no IP nº 8003301-33.2024.8.05.0074 (Operação Aretuza) pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e associação criminosa, por supostamente integrar o crime organizado na função de gerente da “Facção 4 Paz” da cidade de Dias D’Ávila/BA.

Embora tais registros ainda não tenham resultado em condenação com trânsito em julgado - razão pela qual não se prestam a afastar, por si só, a primariedade - , servem como indícios relevantes da inserção habitual do acusado no comércio ilícito de entorpecentes. O conjunto probatório, especialmente quando analisado em conjunto com os elementos colhidos na presente ação penal, evidencia que o réu não se enquadra no perfil do pequeno traficante eventual, destinatário da benesse legal, mas sim de indivíduo envolvido de forma contínua e estrutural com o tráfico de drogas.

A propósito, ressalta-se que, conforme a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1139 dos recursos repetitivos, "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". Todavia, essa orientação não impede que tais registros sejam considerados como elementos probatórios aptos a demonstrar a dedicação habitual a atividades criminosas, desde que corroborados por outros dados constantes nos autos, como ocorre no presente caso.

Também é assente na jurisprudência que a quantidade e a variedade de drogas, por si sós, não afastam a aplicação do redutor. Contudo, tais circunstâncias, quando somadas a outros elementos indicativos de habitualidade criminosa, como é o caso, ganham relevância na análise do perfil do agente.

Pelo que consta dos autos, em conformidade com a fundamentação ora explanada, verifico que o réu não faz jus ao benefício do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Os fatos, pelos elementos já coligidos, ensejam ofensividade, periculosidade e reprovabilidade da lesão a bem jurídico tutelado. O flagrante da posse de drogas ilícitas, configura a reprovabilidade da conduta típica atribuída.

Nesses termos, verifico que os fatos são típicos e não estão presentes causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Assim, restando provadas a materialidade e a autoria dos fatos narrados na denúncia e, uma vez demonstrada a culpabilidade do acusado diante dos elementos de provas coligidos aos autos, a condenação é medida que se impõe.

Nesse mesmo sentido, alguns julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ( § 4º DO ART . 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O APENADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A expressiva quantidade de droga apreendida (124kg de maconha) justifica a elevação da pena-base na fração de 1/2. Precedentes . 2. O Tribunal de origem deixou de reconhecer o tráfico privilegiado na hipótese em razão da dedicação do apenado à atividade criminosa, notadamente: a) pela quantidade de drogas apreendidas; b) pelas evidências de que atuava de forma profissional no transporte dos entorpecentes e, conforme as circunstâncias fáticas, não era a primeira vez que praticava o delito em questão; e c) pela perícia realizada nos celulares dos réus, que demonstrou o prévio envolvimento com o narcotráfico. A fundamentação mostra-se idônea e para afastá-la é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em habeas corpus. Precedentes . 3. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no HC: 831058 SC 2023/0204107-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11 .343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA . ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2 . Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, há prova testemunhal no sentido da traficância continuada, as apreensões decorreram de mandado de busca e apreensão e foi efetivamente apreendida expressiva quantidade de drogas variadas, além de caderno com anotações de nomes e valores, balança de precisão e outros outros petrechos para a preparação e embalagem dos entorpecentes, o que também denota a dedicação habitual do paciente à traficância. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes . 3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, dentre elas a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 845250 MG 2023/0282442-5, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2023)

Assim, diante da existência de elementos concretos de inserção do apelante em organização criminosa, é incabível o redutor pleiteado, mantendo-se incólume a dosimetria da pena fixada. [...]

 Portanto, não há que se falar em omissão quando a tese foi devidamente examinada no voto e afastada com base em fundamentação jurídica suficiente e coerente.

Tampouco há contradição entre os fundamentos adotados e a conclusão do julgado. A argumentação exposta é linear e se coaduna com os fatos reconhecidos na sentença e com os elementos probatórios constantes dos autos.

A obscuridade também não se verifica, sendo plenamente possível compreender os motivos do afastamento do tráfico privilegiado por meio da leitura atenta do acórdão como um todo.

Importante ressaltar que o julgador não está obrigado a rebater um a um todos os argumentos da parte, bastando que enfrente as questões relevantes para a solução da controvérsia, como se deu no caso concreto.

Importa destacar, por oportuno, que a manifestação do Ministério Público corrobora a ausência de vícios no acórdão embargado, ressaltando que os embargos manejados pelo recorrente não se amoldam a nenhuma das hipóteses legalmente previstas para o seu cabimento. 

Em suma, o acórdão impugnado apresenta fundamentação suficiente e coerente. Nenhum dos argumentos apresentados pelo embargante revela omissão relevante, contradição inconciliável ou texto ininteligível. A pretensão deduzida nos embargos, com efeito, se limita à rediscussão do mérito e à tentativa de revaloração da prova, o que extrapola o escopo do art. 619 do CPP.

Pontua-se, ainda, que a alegação de que os embargos têm fins de prequestionamento não é suficiente para justificar a sua interposição e muito menos o seu acolhimento, desde quando não seja apontada a omissão, contradição ou obscuridade

Portanto, as questões suscitadas pelo embargante não constituem omissão, contradição ou obscuridade no julgado, mas mero inconformismo.

Ressalte-se que os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já analisada e decidida, nem podem ser utilizados com efeito infringente para alterar o mérito do julgamento.

Dessa forma, verifica-se que os embargos não apontam qualquer obscuridade, contradição ou omissão nos moldes exigidos pelo art. 619 do CPP, sendo utilizados como instrumento de rediscussão do mérito, finalidade que lhes é imprópria.

Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar os presentes embargos de declaração.

Salvador, de de 2025.  

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

15.5