PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8015895-83.2019.8.05.0000.2.AgIntCiv |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| ESPÓLIO: WAGNER LIMA SILVA |
| Advogado(s): IVA MAGALI DA SILVA NETO |
| ESPÓLIO: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e outros |
| Advogado(s): |
Convém esclarecer que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e os paradigmas aplicados. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.
Neste sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura da decisão Colegiada, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação ao autor, ora Agravado, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, em acórdão assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO/TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. EDITAL DE ABERTURA N.º 01/2014 – TJBA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA CORREGEDORA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA. MÉRITO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DESIGNAÇÕES PRECÁRIAS PARA SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO DO TJ/BA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em seu art. 84, inc. XIX, estabelece que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do Tribunal de Justiça. Acolho, pois a preliminar de ilegitimidade passiva da Corregedora Geral de Justiça do Estado da Bahia.
2. Os documentos acostados pelo impetrante são suficientes para analisar a existência ou não do seu direito líquido e certo, podendo-se aferir a extensão do ato dito coator em contraposição às normas de regência. Rejeito, pois, a preliminar de carência de ação.
3. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou em concurso para cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo fique comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, uma vez que demonstrada a inequívoca a necessidade da a Administração de provê-las.
4. Consoante se infere dos documentos apresentados, a administração vem, sistematicamente, designando técnicos para substituir analistas judiciários nos cartórios, medida essa utilizada de modo excepcional diante da carência de servidores, conforme demonstrado no documento de ID 3372132, restando patente a configuração de prática irregular adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça.
5. Conforme dados fornecidos pelas Corregedorias existem substituições irregulares em todo o Estado, sendo forçoso o reconhecimento do direito líquido e certo do Impetrante.
Segurança concedida.
No mesmo sentido a decisão que negou seguimento ao Recurso extraordinário:
[…]
...o Supremo Tribunal Federal, constatando a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito, qual seja, “a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”, admitiu o RE 837.311/PI (Tema 784) como representativo da controvérsia, reconhecendo a repercussão geral da matéria em exame, sujeitando-o ao procedimento do artigo 543-B, do CPC/1973, vigente à época.
No julgamento do mérito do acórdão paradigma (RE 837311/PI – Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, fixou a seguinte tese:
Tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Desta forma, constatada a conformidade entre a decisão recorrida e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.
Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.
Salvador/BA, 30 de setembro de 2024.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator