PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002842-75.2020.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: YHONARA ROCHA DE ALMEIDA FREIRE |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS PEREIRA TRINDADE |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Antes de adentrar ao mérito recursal, impende analisar a preliminar de intempestividade suscitada de forma genérica pela Apelada em sede de contrarrazões.
Conforme bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, a sentença foi disponibilizada eletronicamente ao Ministério Público em 7 de agosto de 2024, ao passo que o presente apelo foi interposto em 27 de agosto de 2024, dentro, portanto, do prazo dobrado de 30 (trinta) dias úteis assegurado ao Parquet, nos termos dos arts. 180, caput, e 1.003, caput e § 5º, do Código de Processo Civil. Rejeito, pois, a preliminar de intempestividade.
Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.
Cinge-se a controvérsia em definir se o agente público que, na condição de Chefe do Poder Executivo Municipal, firma Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, no qual há cláusula expressa de multa pessoal pelo descumprimento das obrigações de fazer assumidas, ostenta legitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação executiva proposta para cobrança da referida sanção pecuniária.
Inicialmente, importa rememorar que o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta possui previsão expressa no art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985, ostentando natureza jurídica de título executivo extrajudicial e configurando verdadeira transação celebrada entre o órgão público legitimado e o compromissário, mediante a qual este se obriga a adequar sua conduta às exigências legais, sob pena de incidência das cominações estabelecidas no próprio termo.
No caso em apreço, o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta foi firmado em 1º/12/2015, entre o Ministério Público do Estado da Bahia e o Município de Ourolândia/BA, representado pela então Prefeita Municipal, ora Apelada, tendo como objeto a regularização do funcionamento do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e a elaboração da política pública infanto-juvenil. Na cláusula décima primeira do ajuste, restou expressamente pactuado o seguinte:
"CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - O descumprimento de qualquer das cláusulas acima acarretará multa diária de 05 (cinco) salários-mínimos, índice que servirá de correção a ser paga pelo Prefeito ou pela Presidente do CMDCA e revertida ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, sem prejuízo da execução específica e das sanções administrativas e penais cabíveis, ressalvadas as hipóteses de descumprimento justificado.
Parágrafo único - A multa acima estipulada incidirá em caso de total ou parcial inadimplência de qualquer as cláusulas fixadas, independente de prévia interpelação judicial e extrajudicial, constituindo-se a mora com o simples vencimento dos prazo fixados, ressalvados eventuais atrasos ou causas de descumprimento imputáveis a terceiros."
Verifica-se, portanto, que a multa exequenda foi expressamente direcionada à pessoa física do Prefeito ou da Presidente do CMDCA, e não à pessoa jurídica de direito público, restando inequívoco que a Apelada, ao firmar o referido instrumento na condição de Chefe do Poder Executivo Municipal, aquiesceu, de forma livre, espontânea e esclarecida, com a responsabilidade pessoal pelo cumprimento das obrigações pactuadas.
A sentença recorrida, embora tecnicamente bem fundamentada, alicerçou-se em precedentes de outros Tribunais que, à luz da Teoria do Órgão e do princípio da impessoalidade, sustentam a impossibilidade de responsabilização pessoal do agente político signatário de TAC. Ocorre que tal posicionamento, embora respeitável, encontra-se em descompasso com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que firmou entendimento diametralmente oposto.
Com efeito, o art. 11 da Lei n. 7.347/1985, lei de regência da matéria, dispõe expressamente que:
"Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor."
A interpretação consolidada do referido dispositivo legal, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a cominação de astreintes pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações. Esse entendimento foi inaugurado no paradigmático julgamento do REsp 1.111.562/RN, sob a relatoria do eminente Ministro Castro Meira, e desde então tem sido reiteradamente reafirmado pela Corte Superior.
De modo absolutamente esclarecedor sobre a controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1.957.741/MG, sob a relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin, debruçou-se sobre hipótese idêntica à dos presentes autos, qual seja, execução de multa pessoal prevista em Termo de Ajustamento de Conduta firmado por ex-Prefeito Municipal, e reafirmou a jurisprudência consolidada da Corte.
Veja-se a ementa do referido julgado:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). OBRIGAÇÃO DE FAZER. INEXECUÇÃO. MULTA COMINATÓRIA. RESPONSABILIDADE DO PREFEITO. LEGITIMIDADE PASSIVA INCONTESTÁVEL. CLÁUSULA FIXADA NO ACÓRDÃO. TRANSCURSO TEMPORAL NÃO SOLVE A OBRIGAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não há ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, ao seu modo, fundamentadamente rejeitou a tese do Ministério Público.
2. Não obstante, no mérito em sentido estrito do Recurso Especial do Parquet, a irresignação procede.
3. A jurisprudência do STJ há tempos diz que 'a cominação de astreintes pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais (Precedente: REsp 1.111.562/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, publicado em 18/09/2009)' (AgRg no AREsp 472.750/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/6/2014).
4. O Tribunal mineiro, ao fim e ao cabo, afastou a legalidade, invalidando expressa previsão contida no título executivo (Termo de Ajustamento de Conduta) e repeliu a responsabilidade pessoal do gestor municipal pelo simples decurso do tempo.
5. Ademais, afirma o Ministério Público Recorrente que 'a cobrança limitou-se ao período no qual ele exerceu o mandato', afastando, portanto, responsabilizações perenes pela chefia transitória da Edilidade.
6. 'É possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória (astreintes), ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, ‘independentemente de requerimento do autor’, pois, nos termos do art. 11 da Lei n. 7.437/1985, ‘a hipótese de imposição de astreintes é ope legis e, em consequência, obrigatória, caso paire a mínima dúvida sobre o acatamento voluntário futuro da decisão judicial’ (REsp 1.723.590/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 26/11/2018). (...) O art. 11 da Lei n. 7.347/85 autoriza o imposição de multa cominatória não apenas ao ente estatal ‘mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes públicos responsáveis pela efetivação das determinações judiciais’ (REsp 1.111.562/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 18/09/2009)' (AgInt no AgInt no REsp 1.430.917/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019).
7. Por fim, o Tema 940/STF invocado pelo Agravante em nada interfere no raciocínio, pois cuida da legitimação passiva nos casos de ações ajuizadas para responsabilizar civilmente agentes públicos por danos causados, que difere completamente do presente caso, que cuida de descumprimento de obrigação de fazer fixada em TAC.
8. Agravo Interno não provido."
(STJ - AgRg no REsp 1.957.741/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 2021).
No mesmo sentido, vale transcrever literalmente o precedente da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o qual reafirmou a tese ora invocada:
"PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE TUTELA JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E MULTA COMINATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO EM DESFAVOR DO AGENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. QUANTUM DA SANÇÃO E INSUFICIÊNCIA DO PRAZO ASSINALADO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. APLICAÇÃO. (...)
3. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos representativos da controvérsia, firmou a compreensão de que o § 5º do art. 461 do CPC/1973 permite ao juiz que, diante do caso concreto, adote qualquer medida que se revele necessária à satisfação do bem da vida almejado pelo jurisdicionado. Trata-se do 'poder geral de efetivação', concedido ao juiz para dotar de efetividade as suas decisões (REsp 1.474.665/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 22/06/2017).
4. É possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória (astreintes), ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, 'independentemente de requerimento do autor', pois, nos termos do art. 11 da Lei n. 7.347/1985, 'a hipótese de imposição de astreintes é ope legis e, em consequência, obrigatória, caso paire a mínima dúvida sobre o acatamento voluntário futuro da decisão judicial' (REsp 1.723.590/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 26/11/2018). (...)
6. O art. 11 da Lei n. 7.347/85 autoriza a imposição de multa cominatória não apenas ao ente estatal 'mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes públicos responsáveis pela efetivação das determinações judiciais' (REsp 1.111.562/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 18/09/2009). (...)
11. Agravo interno desprovido."
(STJ - AgInt no AgInt no REsp 1.430.917/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019).
É de se destacar, ainda, o teor do julgado paradigma da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no qual restou consolidada a tese de que as astreintes podem alcançar pessoalmente o agente público:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA À PRÓPRIA AUTORIDADE COATORA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DESPROVIDO.
1. É pacífica, no STJ, a possibilidade de aplicação, em mandado de segurança, da multa diária ou por tempo de atraso prevista no art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC. Precedentes.
2. Inexiste óbice, por outro lado, a que as astreintes possam também recair sobre a autoridade coatora recalcitrante que, sem justo motivo, cause embaraço ou deixe de dar cumprimento a decisão judicial proferida no curso da ação mandamental.
3. Parte sui generis na ação de segurança, a autoridade impetrada, que se revele refratária ao cumprimento dos comandos judiciais nela exarados, sujeita-se, não apenas às reprimendas da Lei nº 12.016/09 (art. 26), mas também aos mecanismos punitivos e coercitivos elencados no Código de Processo Civil (hipóteses dos arts. 14 e 461, §§ 4º e 5º).
4. Como refere a doutrina, 'a desobediência injustificada de uma ordem judicial é um ato pessoal e desrespeitoso do administrador público; não está ele, em assim se comportando, agindo em nome do órgão estatal, mas sim, em nome próprio' (VARGAS, Jorge de Oliveira. As consequências da desobediência da ordem do juiz cível. Curitiba: Juruá, 2001, p. 125), por isso que, se 'a pessoa jurídica exterioriza a sua vontade por meio da autoridade pública, é lógico que a multa somente pode lograr o seu objetivo se for imposta diretamente ao agente capaz de dar atendimento à decisão jurisdicional' (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 662).
5. Recurso especial a que se nega provimento."
(STJ - REsp 1.399.842/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/02/2015).
Da análise dos precedentes acima transcritos, extrai-se, com cristalina clareza, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a multa pessoal prevista em Termo de Ajustamento de Conduta pode, sim, ser cobrada diretamente do agente público signatário do ajuste, especialmente quando há cláusula expressa nesse sentido e quando a cobrança se limita ao período do exercício do mandato.
No caso dos autos, todos esses requisitos encontram-se devidamente preenchidos. Com efeito, a Apelada firmou o Termo de Ajustamento de Conduta na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal, aquiesceu expressamente com a cláusula de multa pessoal e a cobrança ora em execução limita-se aos 367 (trezentos e sessenta e sete) dias compreendidos entre o término do prazo para cumprimento das obrigações pactuadas e o termo final do seu mandato.
Cumpre afastar, ainda, o argumento adotado pela sentença e reiterado nas contrarrazões, no sentido de que a hipótese atrairia a incidência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 940 (RE 1.027.633/SP).
Conforme bem ponderou a Procuradoria de Justiça no parecer ofertado, não se aplica ao caso o disposto no § 6º do art. 37 da Constituição da República, eis que não se trata de responsabilidade civil do Estado, por ato ou omissão dos seus agentes, mas sim de responsabilização contratual de pessoa natural que aquiesceu com as cláusulas do ajuste livremente pactuado com o Ministério Público.
Tal distinção foi expressamente sublinhada pelo eminente Ministro Herman Benjamin no julgamento do AgRg no REsp 1.957.741/MG, ao consignar que "o Tema 940/STF invocado pelo Agravante em nada interfere no raciocínio, pois cuida da legitimação passiva nos casos de ações ajuizadas para responsabilizar civilmente agentes públicos por danos causados, que difere completamente do presente caso, que cuida de descumprimento de obrigação de fazer fixada em TAC".
Na verdade, conforme já assentado pela jurisprudência da Corte Superior, a obrigação assumida em Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta ostenta natureza jurídica de verdadeira transação, configurando obrigação jurídica acessória, distinta da responsabilidade civil objetiva do Estado decorrente da teoria do risco administrativo. Não se trata, portanto, de imputar à pessoa natural responsabilidade por dano causado por agente público no exercício de suas funções, hipótese em que efetivamente incidiria o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, mas sim de exigir o cumprimento de obrigação livre e expressamente assumida pela pessoa física, no exercício de sua autonomia da vontade.
Ademais, a aplicação irrestrita da Teoria do Órgão, nos moldes preconizados pela sentença, conduziria à inocuidade prática do próprio Termo de Ajustamento de Conduta como instrumento de tutela dos interesses coletivos, pois, sempre que houvesse alternância de gestões, o gestor sucessor poderia simplesmente desconsiderar as obrigações pactuadas pelo antecessor, transferindo todo o ônus financeiro do descumprimento ao erário municipal, sem qualquer consequência pessoal para o agente que livremente firmou o ajuste.
Tal entendimento, além de esvaziar a função coercitiva da multa pactuada, contraria expressamente o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e o princípio da boa-fé objetiva, que devem nortear igualmente os ajustes celebrados pela Administração Pública.
Por outro lado, cumpre destacar que, na hipótese em apreço, a multa pessoal foi estipulada em cláusula contratual expressa, com plena ciência e anuência da signatária, e a cobrança encontra-se delimitada temporalmente ao período do exercício do mandato, o que afasta qualquer alegação de responsabilização perene ou indevida do agente político.
Por todas essas razões, impõe-se a reforma da sentença, com o afastamento da preliminar de ilegitimidade passiva acolhida pelo Juízo a quo e o reconhecimento da legitimidade passiva da Executada para responder pela execução da multa pessoal prevista no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Como consequência, devem os autos retornar ao Juízo Singular, a fim de que sejam apreciadas as demais questões fáticas e jurídicas suscitadas na exceção de pré-executividade e que ainda não foram objeto de pronunciamento judicial, inclusive aquelas relativas ao próprio mérito da pretensão executiva.
Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença, afastar a preliminar de ilegitimidade passiva da Executada e determinar o retorno dos autos ao Juízo Singular, para que sejam apreciados e julgados os demais aspectos fáticos e jurídicos da demanda, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
Tribunal de Justiça Do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora