PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001507-36.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: DURVAL MESSIAS NASCIMENTO CERQUEIRA |
| Advogado(s): ALEXANDRE PEIXOTO GOMES |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Preparo dispensado, eis que o Apelante é beneficiário da gratuidade da justiça, deferida na decisão de ID 59046840.
II – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS EMERGENCIAIS. RECONSTRUÇÃO TOTAL DA MAXILA COM PRÓTESE E/OU ENXERTO ÓSSEO E OSTEOTOMIAS ALVÉOLO-PALATINAS. APELANTE PORTADOR DE ATROFIA ALVEOLAR SEVERA DA MAXILA, DISCREPÂNCIA NO PLANO OCLUSAL, REPOSICIONAMENTO ESPACIAL DA MANDÍBULA E ESPESSAMENTO DA MUCOSA PALATAL. DANO MORAL CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS).
O Magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para determinar que seja garantida ao Apelante a cobertura do procedimento cirúrgico prescrito. Indeferiu, contudo, o pedido de indenização por danos morais. A sentença merece reforma neste capítulo.
Saliente-se, de início, que é entendimento consolidado do STJ e do TJBA que as relações jurídicas decorrentes de contratos de saúde com planos de autogestão, como o PLANSERV, não têm natureza consumerista, como se observa a seguir:
2. Nos termos da Súmula 608/STJ, os contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Lei 9.656/1998 é inaplicável aos contratos antigos não adaptados.
4. Sujeição, porém, dos contratos antigos operados por entidade de autogestão ao princípio da função social do contrato, conforme jurisprudência pacífica desta Turma.
(AgInt no REsp 1774203/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021) – Destacou-se.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PACIENTE PORTADOR DE LINFOMA NÃO HODGKIN DIFUSO. SAÚDE. EXAME PET-CT. NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. PLANSERV. INAPLICABILIDADE CDC. SÚMULA 608 DO STJ. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ILEGALIDADE DA RECUSA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. RECONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. A negativa de autorização para realização de exame PET-CT a paciente portador de linfoma não Hodgkin difuso prescrito pelo médico configura-se abusiva. Quanto a alegada inaplicabilidade do CDC ao Planserv, o STJ por meio da Súmula 608 excluiu a sua aplicação às entidades de autogestão, contudo, levando-se em conta a inteligência dos arts. 421/423 do Código Civil, deve-se observar a incidência dos princípios basilares dos vínculos contratuais em âmbito geral, tais como a boa-fé contratual e a função social do contrato. Apresentando o beneficiário quadro clínico que exija cuidados especiais, com a respectiva indicação médica de realização de exame, é dever do ente público recorrente, através do plano de saúde, arcar com os custos do procedimento, prestigiando, ainda, princípios como a proteção à vida e à saúde, bem como a dignidade humana. (TJ-BA - APL: 05115489320138050001, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021) – Destacou-se.
Assenta-se, portanto, a premissa de que a situação dos autos não é regida pelas regras consumeristas. Todavia, mesmo inexistindo relação de consumo na hipótese, o caso em tela deve ser analisado à luz do Princípio da Função Social dos contratos, consoante orientação jurisprudencial do STJ.
De acordo com o relatório de ID 59046823, o Apelante, idoso com 61 (sessenta e um) anos de idade, foi diagnosticado com atrofia alveolar severa da maxila, discrepância no plano oclusal, reposicionamento espacial da mandíbula, espessamento da mucosa palatal, características da Síndrome Combinada; diminuição transversal do arco alveolar maxilar; osso residual inferior a 10mm; ausência total de elementos dentários; alteração severa da dimensão e contorno do rebordo alveolar; dor na articulação temporomandibular e limitação de abertura bucal. Diante de tais fatos, o médico que o acompanha prescreveu a realização dos procedimentos cirúrgicos de Reconstrução total da maxila com prótese e/ou enxerto ósseo e Osteotomias Alvéolo-Palatinas. Na mesma oportunidade, o cirurgião que acompanha o Apelante indicou o caráter de urgência dos referidos procedimentos, nos seguintes termos:
“Saliento o caráter de urgência para realização do procedimento cirúrgico, pois o paciente encontra-se muito debilitado, com dor e sofrendo severas limitações de funções básicas da face, como mastigação, deglutição, fonação e respiração, e devido ao caráter progressivo da doença que a cada dia piora o quadro descrito” (Excerto extraído do relatório de ID 59046823 - destacamos).
Contudo, o Plano de Saúde recusou-se a autorizar a realização da cirurgia ao fundamento de que sua assistência não contempla procedimentos de caráter odontológico e nem a cobertura para próteses customizadas. (ID 59046829).
É inconteste que o Apelante possuía a justa expectativa de realizar a cirurgia bucomaxilofacial que lhe foi prescrita. Ao criar óbices para autorizá-la, o Planserv afrontou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança, da informação e da transparência, razão pela qual é inequívoca a configuração da sua responsabilidade civil.
Ademais, o STJ já se manifestou especificamente sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que a recusa do Plano de Saúde agrava a situação psicológica de quem já se encontra em estado de dor e enseja reparação por danos morais, como se observa a seguir:
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. (AgInt no REsp 1876468/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020) – Destacou-se.
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABLAÇÃO DA MAMA QUANDO DO TRATAMENTO CIRÚRGICO DE CÂNCER. NECESSIDADE DE MAMOPLASTIA REPARADORA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL.
1. A jurisprudência desta Corte tem como assente que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada.
2. A negativa de cobertura supera os inconvenientes de eventual descumprimento contratual que seriam resolvidos com apoio nas cláusulas do contrato e no direito contratual, podendo adentrar na seara do vilipêndio à dignidade do contratante. (AgInt no REsp 1772800/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) – Destacou-se.
Comprovada a ilicitude na conduta do Apelado, que agravou o sofrimento do Apelante, mostra-se indispensável a reparação pelos danos morais suportados, principalmente por ser a saúde um bem essencial à vida.
No tocante ao quantum indenizatório, verifica-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende ao caráter pedagógico, punitivo e coercitivo da indenização, sem configurar enriquecimento ilícito. Ademais, está de acordo com a jurisprudência do STJ e com o patamar adotado pelo TJBA em situações análogas, como se observa a seguir:
ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. PLANSERV. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DE DOENÇA CRÔNICA. MEDICAMENTOS INDICADOS PARA USO EM CARÁTER DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA. CONDUTA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA DE MODO PROPORCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CUMPRIMENTO DA LIMINAR QUE NÃO ENSEJA EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. A autogestão é uma modalidade de administração de planos de saúde na qual o ente organizador institui e administra, sem finalidade lucrativa, o programa de assistência à saúde de seus beneficiários. Assim, há uma diferenciação entre as entidades de autogestão e as operadoras de plano de saúde que possuem finalidade lucrativa e oferecem seus produtos no mercado consumidor. (...) Considerando os aspectos do caso concreto, tem-se por legítima a condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais em favor do apelado. Isso dado que, embora adimplente com suas obrigações, o apelado teve seu pedido de tratamento medicamentoso negado, mesmo quando o profissional habilitado apontou a essencialidade e urgência na realização do tratamento. Ademais,importa frisar que o bem em jogo é a saúde da pessoa humana, logo, a conduta da operadora que nega autorização para a realização de tratamento médico fundamental, além de ser abusiva, implica ofensa aos aspectos mais sensíveis da personalidade humana, merecendo ser apenada em virtude de aprofundar o quadro de angústia e receios que atinge ao paciente com a saúde debilitada ou a sobrevivência ameaçada. Em se tratando de dano moral, cabe ao julgador proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, arbitrando a indenização de forma moderada e equitativa, sempre atento às circunstâncias do caso concreto, evitando que se converta a compensação por danos morais em instrumento de captação de vantagem ou lucro descabido. Nestas circunstâncias, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e levando-se em consideração as características do caso concreto, observo que a verba indenizatória no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não importa em enriquecimento sem causa do autor. Insta ressaltar que o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela não implica a perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia jus a tal pretensão. Assim, não obstante tenha sido cumprida a medida liminar, é imprescindível a prolação da sentença de mérito sobre a matéria. Isso dado que, como se intui do designativo, a tutela provisória de urgência poderá ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada, conforme determina a norma processual. Lado outro, como é cediço, os honorários são devidos pela parte sucumbente que deu causa ao procedimento. No caso em tela, a negativa na seara administrativa forçou o beneficiário do plano de saúde ajuizar a presente ação, sendo patente que foi o Estado da Bahia que deu causa ao procedimento, sendo, após constatada sua sucumbência, devedor dos honorários, conforme artigo 85, § 3º, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0322062-12.2014.8.05.00800 em que figura como apelante ESTADO DA BAHIA e apelado ANTONIEL ALVES BEZERRA , ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do Relator. Salvador, .
(TJ-BA - APL: 03220621220148050080 2ª Vara da Fazenda Pública - Feira de Santana, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2023 - destacamos)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANSERV. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO SOLICITADO POR MÉDICO ESPECIALISTA. ABUSIVIDADE MANIFESTA DA CLÁUSULA RESTRITIVA DE DIREITOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS POR AGRAVAR O ESTADO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E DE ANGÚSTIA SOFRIDO PELA APELADA. OBRIGATORIEDADE DO CUSTEIO DO TRATAMENTO PRESCRITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DPE NAS DEMANDAS EM QUE O VENCIDO FOR O ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. TEMA 129. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
(TJ-BA - APL: 05014258520168050080, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/04/2021 - destacamos).
ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANSERV. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE EXAME DE TOMOGRAFIA POR EMISSÃO DE PÓSITRONS COM TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA – PET/CT RECOMENDADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. PACIENTE COM SUSPEITA DE SURGIMENTO DE UMA NOVA NEOPLASIA MALIGNA. RECUSA INJUSTIFICADA. PAGAMENTO DO PROCEDIMENTO PELO SEGURADO. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. DAMNUM IN RE IPSA. PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE INFORMAM E AUTORIZAM O DEVER DE INDENIZAR. NECESSIDADE, DE MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO DE R$ 5.000,00. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I - Com efeito, colhe-se do caderno processual que a apelada, à época do ajuizamento da ação, com 29 (vinte e nove) anos de idade, apresentava diagnóstico de seminoma testicular (CID C62), necessitando realizar tomografia por emissão de pósitrons com tomografia computadorizada- PET/CT, em razão de suspeita de surgimento de uma nova neoplasia maligna, sendo observado o surgimento/aumento de ao menos cinco nódulos esparsos bilateralmente, conforme relatórios do médico assistente, (fl. 10 id 18406356). II - Ressalte-se que, não obstante a urgência do exame e a gravidade do quadro clínico do apelado, o Planserv, sem nenhuma justificativa plausível, negou o pedido, restando ao segurado, suportar as despesas, as quais deverão ser reembolsadas, conforme bem decidido pelo juízo sentenciante. III - Na hipótese vertente, sopesando as peculiaridades em causa (vítima: jovem com apenas 29 anos, portador uma suspeita de surgimento de uma nova neoplasia maligna, só que dessa vez nos linfonodos da região cervical e no pulmão; bens jurídicos atingidos: saúde e dignidade da pessoa humana), sem perder de vista o princípio da razoabilidade que deve nortear a atuação jurisdicional e as condições econômicas dos envolvidos (de um lado, beneficiária do PLANSERV, de outro, o Estado da Bahia), deve a indenização ser mantida no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que considero suficiente para, a um só tempo, compensar a apelada pelos prejuízos sofridos e punir o apelante pela ofensa praticada, para que não volte a reincidir. Recurso improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0501452-79.2016.8.05.0141, de Feira de Santana, em que figuram, como apelante, o Estado da Bahia, e, como apelado, Boabison Rodrigues Farias Junior. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em negar provimento ao apelo, na esteira do voto da Relatora.
(TJ-BA - APL: 05070255320178050080, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/10/2021 - destacamos)
Face ao exposto, modifica-se parcialmente a sentença para fixar a indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
III - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. APLICABILIDADE DO ART. 85, §3º, I, DO CPC.
Insurge-se o Apelante contra o capítulo da sentença que fixou honorários advocatícios sucumbenciais, por apreciação equitativa, no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais). Assiste razão ao recorrente.
Nos termos do art. 85, §3, I, do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
“Art. 85, § 3º: Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
(…) I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos”.
A fixação dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, somente se faz possível nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, situação não vislumbrada nos autos, visto que o valor atribuído à causa foi de R$ 79.500,00 (setenta e nove mil e quinhentos reais).
Nessa linha de intelecção, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.[…] 24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (STJ - REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 1.076/STJ. 1. O art. 85, § 2º, do CPC constitui a regra geral no sentido de que os honorários sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa. 2. Somente é admitido o arbitramento de honorários por equidade (art. 85, § 8º, do CPC) quando, havendo ou não condenação (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou (b) o valor da causa for muito baixo. 3. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais repetitivos vinculados ao Tema nº 1.076, decidiu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp n. 1.824.564/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 27/10/2023)
Desta feita, impõe-se o acolhimento da insurgência deduzida pelo Apelante, para arbitrar os honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos moldes do art. 85, §3º, I, do CPC.
IV - ATRASO NO CUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES
O Apelante requereu a reforma da sentença para condenar o Apelado ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), a título de astreintes, diante da sua mora no cumprimento da tutela de urgência.
Alegou que o Apelado tomou ciência da decisão que deferiu a tutela antecipada no dia 31/01/2023 (terça-feira), pelo que teria até o dia 07/03/2023 (terça-feira) para cumpri-la, considerada a contagem do prazo de 10 dias e a suspensão dos prazos processuais no período de 16/02/2023 a 22/02/2023. Contudo, o PLANSERV só autorizou a cirurgia e os materiais prescritos no dia 04/05/2023.
Defendeu que, diante de tais fatos, resta evidenciado o descumprimento da tutela de urgência deferida, devendo incidir a multa no período de 08/03/2023 a 03/05/2023, correspondente a um atraso de 57 (cinquenta e sete) dias, totalizando o débito de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais).
Contudo, considerando que a multa diária por descumprimento foi arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), requereu a reforma da sentença para condenar o Apelado ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), a título de astreintes.
Da análise da aba “Expedientes” do PJE de 1º grau, observa-se que o Estado da Bahia registrou ciência da decisão que deferiu a tutela antecipada no dia em 31/01/2023.
A decisão de ID 59046840, que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinou que o Apelado autorizasse a cirurgia do Apelante no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$60.000,00 (sessenta mil reais), a ser revertida em favor da parte autora, in verbis:
“Ex positis, evidenciada a probabilidade do direito e havendo fundado receio de dano irreparável, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar que o réu autorize e custeie integralmente os procedimentos cirúrgicos listados em relatório médico, no Hospital Português, com o profissional médico que acompanha a requerente, arcando com seus honorários médicos, além de fornecer os materiais requeridos para a realização da cirurgia. Prazo máximo de 10 (dez) dias para cumprimento, em caráter de urgência, sob pena de multa diária de R$2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$60.000,00 (sessenta mil reais), a ser revertida em favor da parte autora” (Excerto extraído da decisão de ID 59046840 - destacamos).
Assim, o prazo de dez dias para o cumprimento da decisão terminaria em 10/02/2023. Contudo, da análise do documento de ID 59046850, observa-se que o Planserv autorizou a realização da cirurgia apenas no dia 24/04/2023, de modo que é possível observar a ocorrência da mora no cumprimento do comando judicial.
Ocorre que a multa periódica não tem natureza punitiva nem compensatória. A sua natureza, em verdade, é processual, e tem como único objetivo compelir o devedor de uma prestação imposta por decisão judicial ao cumprimento específico da obrigação. Uma vez fixadas, as astreintes são devidas desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirão enquanto não houver o regular cumprimento da obrigação, consoante prevê o §4º do art. 537 do CPC:
Art. 537. [...]
§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.
No julgamento do REsp 1333988/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 706), o STJ firmou tese no sentido de que a multa cominatória não integra a coisa julgada, sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente. Tal entendimento é adotado de forma pacífica pelo STJ, consoante indicam os seguintes julgados:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CADERNETA DE POUPANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. ASTREINTES. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. "Descabimento de multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível." 1.2. "A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada." 2. Caso concreto: Exclusão das astreintes.
3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014 – ementa com grifos aditados)
2. A jurisprudência do STJ firmou a orientação de que a decisão que comina a multa não preclui nem faz coisa julgada material. Assim, é possível a modificação do cabimento dessa sanção ou do seu valor, até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando irrisório ou exorbitante. Precedentes.
(AgInt no REsp 1882502/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021 – excerto da ementa com grifos aditados)
1. O art. 537, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 não se restringe somente à multa vincenda, pois, enquanto houver discussão acerca do montante a ser pago a título da multa cominatória, não há falar em multa vencida.
2. Ausente decisão constitutiva contraposta àquela que efetivamente definiu o valor das astreintes, descabe cogitar de inobservância à preclusão consumativa ou coisa julgada por ter sido fixado valor em patamar diverso ao que prospectado
(AgInt nos EDcl no REsp 1915182/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 27/09/2021 – excerto da ementa com grifos aditados)
A admissibilidade da revisão do valor das astreintes, ou mesmo sua exclusão, visa concretizar a vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, especialmente porque a multa, em si mesma, não é um bem jurídico que deve ser perseguido em juízo, consoante entendimento do STJ:
1. Consoante entendimento desta Corte Superior, é possível a redução do valor das astreintes nas hipóteses em que a sua fixação ensejar multa de valor muito superior ao discutido na ação judicial em que foi imposta, a fim de evitar possível enriquecimento sem causa, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes.
(AgInt no AgInt no AREsp 1637298/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021 – excerto da ementa com grifos aditados)
5. No tocante ao valor da multa cominatória, destaca-se que quanto ao seu balizamento, são dois os principais vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo.
(AgInt no AREsp 1657149/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020 – excerto da ementa com grifos aditados)
De outro passo, no REsp 1778885 – DF, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento sobre a contagem em dias úteis no cálculo do valor da multa coercitiva (astreintes), em caso de descumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, in verbis:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÕES DE FAZER. SUPERVENIENTE CUMPRIMENTO DO TÍTULO. INTERESSE RECURSAL QUANTO ÀS PARCELAS VENCIDAS. TERMO FINAL DAS ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 537, § 4º, DO CPC. CÔMPUTO DO PRAZO. DIAS ÚTEIS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 219 DO CPC. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
1. O cumprimento posterior da obrigação de fazer não interfere na exigibilidade da multa cominatória vencida, na linha do que dispõe o art. 537, § 1º, do CPC, que confere autorização legal para a modificação do valor, periodicidade, ou ainda, para a extinção da multa vincenda. Logo, as parcelas vencidas são insuscetíveis de alteração pelo magistrado, razão pela qual persiste o interesse recursal na presente insurgência.
(…) 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a natureza do prazo fixado para o cumprimento das obrigações de pagar quantia certa, concluiu que "a intimação para o cumprimento de sentença, independentemente de quem seja o destinatário, tem como finalidade a prática de um ato processual, pois, além de estar previsto na própria legislação processual (CPC), também traz consequências para o processo, caso não seja adimplido o débito no prazo legal, tais como a incidência de multa, fixação de honorários advocatícios, possibilidade de penhora de bens e valores, início do prazo para impugnação ao cumprimento de sentença, dentre outras. E, sendo um ato processual, o respectivo prazo, por decorrência lógica, terá a mesma natureza jurídica, o que faz incidir a norma do art. 219 do CPC/2015, que determina a contagem em dias úteis" (REsp 1.708.348/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/8/2019).
4. A mesma ratio contida no precedente indicado acima deve ser aplicada ao presente caso, que diz respeito ao momento a partir do qual se considera que houve o descumprimento das obrigações de fazer constantes do título judicial. Ainda que a prestação de fazer seja ato a ser praticado pela parte, não se pode desconsiderar a natureza processual do prazo judicial fixado para o cumprimento da sentença, o que atrai a incidência da regra contida no art. 219 do CPC.
5. Tratando-se de instrumento de coerção para a efetividade da tutela jurisdicional, a incidência da multa prevista no art. 536, § 1º, e 537 do CPC é consectário lógico do descumprimento da ordem judicial, não se confundindo com a postulação de direito material apresentada em juízo. Por isso, o cômputo do prazo estipulado em dias para a prática das prestações de fazer não destoa do regime legal previsto para os demais prazos processuais, devendo-se considerar os dias úteis.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, improvido.
(REsp n. 1.778.885/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.)
Observa-se que a multa diária, fixada em R$2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$60.000,00 (sessenta mil reais), deve ser reduzida ao valor de R$ 100,00 (cem reais), com incidência diária, limitada ao teto de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em atenção aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e ao patamar adotado pelo TJBA em demandas análogas. Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
5. "O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo.” (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 14/12/2016). (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 766.996/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019)- Destacou-se.
Assim, considerando que o descumprimento perdurou do dia 11/02/2023 até o dia 23/04/2023, bem como o fato de que devem ser computados para o cálculo do valor da multa apenas os dias úteis, observa-se que ocorreram 42 (quarenta e dois) dias úteis de descumprimento, visto que os prazos processuais estiveram suspensos no TJBA, nas seguintes datas: i) de 16 a 22 de fevereiro de 2023, em decorrência do Carnaval; ii) 06 e 07/04/2023, em decorrência Semana Santa; e iii) 21/04, em razão do feriado de Tiradentes.
Assim, condeno o Apelado ao pagamento de multa por descumprimento no valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais – 42 dias x R$ 100,00)
V – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para condenar o Apelado a: i) pagar indenização por danos morais ao Apelante, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); ii) pagar honorários advocatícios sucumbenciais em favor da parte contrária, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido; e iii) pagar multa por descumprimento em favor do Apelado, no valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais). Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala das Sessões, de de 2024.
PRESIDENTE
DESª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA