PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL E FCP. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXERCÍCIO DE 2022. APELAÇÃO DO ESTADO NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE PROVIDA.

I. Caso em exame

1. Apelações cíveis interpostas pelo Estado da Bahia e pela Coppercon Indústria, Comércio, Importação e Exportação Limitada em razão da sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) nas operações de vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 1º de janeiro de 2022 a 5 de abril de 2022.

2. O Estado da Bahia requer a reforma integral da sentença para que seja denegada a segurança, sustentando que a Lei Complementar nº 190/2022 possui eficácia imediata, não se aplicando a anterioridade nonagesimal.

3. A contribuinte requer a reforma integral da sentença para que seja concedida a segurança em razão do direito de não recolher o ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022.

II. Questão em discussão

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL; e (ii) saber se a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral se aplica ao caso concreto para afastar a cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022.

III. Razões de decidir

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, pacificou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu normas gerais para a repartição da arrecadação do ICMS entre os Estados.

6. O STF reconheceu a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal prevista expressamente no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, de modo que a cobrança do DIFAL somente poderia ocorrer a partir de 04/04/2022, respeitando-se o prazo de 90 dias contados da publicação da LC 190/2022.

7. A impetrante ajuizou o mandado de segurança em data anterior ao julgamento da ADI 7.066 (29/11/2023), enquadrando-se na hipótese contemplada no item III da tese fixada pelo STF no Tema 1.266, que estabelece modulação específica para contribuintes que questionaram judicialmente a cobrança do tributo.

8. Contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança do DIFAL até 29/11/2023 têm direito à não exigibilidade do tributo durante todo o exercício de 2022, em aplicação da modulação de efeitos decidida pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral.

IV. Dispositivo e tese

9. Apelação do Estado da Bahia não provida. Apelação da contribuinte provida para conceder integralmente a segurança.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, alíneas "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 3º; CPC, art. 1.007, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1.093 da Repercussão Geral; STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Plenário, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1.426.271, Tema 1.266 da Repercussão Geral; Súmula nº 512/STF.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8007886-27.2022.8.05.0001, em que figuram como apelantes e apelados ESTADO DA BAHIA e COPPERCON INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LIMITADA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO à Apelação do Estado da Bahia (ID 86599174) e DAR PROVIMENTO ao Apelo da contribuinte (ID 86599175) para conceder integralmente a segurança e reconhecer o direito da impetrante à não exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FCP durante todo o exercício de 2022, nos termos do voto do relator. 

Des(a). Presidente

 Des. Renato Ribeiro Marques da Costa 

Relator

Procurador(a) de Justiça

RM08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 24 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS (ID 86599174 e 86599175) interpostas por ESTADO DA BAHIA e COPPERCON INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LIMITADA em razão da sentença de ID 86599165, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que concedeu parcialmente a segurança para “afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, ao período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos ‘consumidores finais’ situados neste Estado e/ou apreensão destas”.

O Estado da Bahia, no apelo de ID 86599174, requer, em preliminar, a suspensão do processo em razão das ADIs nº 7070 e 7078 e, no mérito, busca a reforma integral da sentença apelada para que seja denegada a segurança, argumentando, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 possui eficácia imediata, não se aplicando a anterioridade nonagesimal, vez que não instituiu nem majorou tributo.

Em suas razões recursais, defende que a entrada em vigor da LC nº 190/2022 apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS nas operações interestaduais. E invoca decisão monocrática proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes na ADI nº 7070, segundo a qual a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, razão pela qual seria aplicável no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Aduz que a Lei Estadual nº 13.373/2015, que instituiu a cobrança do DIFAL no âmbito da Bahia, já observou as anterioridades anual e nonagesimal e que o reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo STF não afetou a sua validade, mas tão somente implicou na suspensão temporária da sua eficácia no tocante à cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, voltando a produzir regulares efeitos em 05/01/2022 com o advento da LC 190/2022.

Por fim, sustenta que exigir nova observância à anterioridade nonagesimal implicaria desconsiderar os precedentes obrigatórios do STF estabelecidos nos Temas 1.093 e 1.094 da Repercussão Geral, desprezando-se a eficácia produzida pela Lei Estadual desde 2016, em violação à supremacia constitucional.

Preparo recursal dispensado nos termos do art. 1.007, §1º, do CPC.

Já a COPPERCON INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LIMITADA, na apelação de ID 86599175, requer a reforma integral da sentença para que seja concedida a segurança em razão do direito líquido e certo de não recolher o DIFAL ICMS durante todo o exercício de 2022, em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado da Bahia.

Em suas razões, defende que a Lei Complementar 190/2022 só deverá produzir efeitos em 2023 e, consequentemente, o DIFAL em operações de remessas interestaduais só poderá ser exigido em 2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469, declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS ("DIFAL"), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, sem a edição de lei complementar.

Argumenta que, embora o art. 3º da Lei Complementar 190/2022 disponha que a Lei observará o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da CF (princípio da anterioridade nonagesimal), não foi observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea "b" da CF, que veda a cobrança de novos tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Sustenta que houve alterações na Regra Matriz de incidência tributária, especificamente no sujeito ativo e no critério quantitativo, razão pela qual o ICMS-DIFAL consiste em nova modalidade tributária, que deve observância às regras contidas na Constituição Federal, notadamente a anterioridade de exercício e a nonagesimal.

Alega, ainda, que a mera existência de legislação estadual prevendo a cobrança de ICMS-DIFAL é irrelevante, posto que inexistia Lei Complementar como fundamento de validade, não podendo haver legislação subsidiária sem que haja legislação principal.

Preparo recursal no ID 86599176 e 86599177.

Contrarrazões no ID 86599181.

Relatados os autos, inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Renato Ribeiro Marques da Costa 

Relator

RM08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Inicialmente, rejeita-se a preliminar de suspensão do processo suscitada pelo Ente Estadual, vez que a matéria submetida ao Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n.º 7.066, 7.070 e 7.078 foi definitivamente julgada pelo Plenário em 29 de novembro de 2023, inexistindo, portanto, óbice ao julgamento do presente recurso.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço e recebo os recursos somente no efeito devolutivo, conforme estabelece o artigo 14, §3º, da Lei 12.016/09, dada a natureza autoexecutória da sentença concessiva de segurança.

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e por COPPERCON INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LIMITADA contra a sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS e da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2022 e 5 de abril de 2022.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 da Repercussão Geral), assentou que a cobrança do DIFAL pressupõe lei complementar como fundamento de validade e, por conseguinte, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do imposto baseada exclusivamente no Convênio ICMS n.º 93/2015.

Em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar 190/2022 que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A despeito de a COPPERCON sustentar tratar-se de uma nova modalidade tributária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, pacificou o entendimento de que a Lei Complementar n.º 190/2022, embora indispensável para a validade da cobrança, não instituiu ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu normas gerais para a repartição da arrecadação do ICMS entre os Estados.

O ministro Alexandre de Moraes, na decisão monocrática proferida na ADI nº 7.070, destacou que:

"A Lei Complementar 190/2022 não modificou a hipótese de incidência do ICMS tampouco a sua base de cálculo, mas apenas disciplinou a destinação do produto da arrecadação, em cumprimento ao comando emanado desta CORTE no julgamento do RE 1.287.019/RG, não correspondendo, portanto, à instituição ou majoração de tributo."

Neste diapasão, a vigência da referida Lei Complementar não deve se submeter à anterioridade anual, mesmo porque apenas teria disciplinado os critérios internos de equilíbrio fiscal, bem como apontou quem são os contribuintes da exação.

Contudo, em atenção à opção do legislador federal, o Pretório Excelso reconheceu a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, ou noventena, prevista expressamente no art. 3º da Lei Complementar 190/2022 e, em recente sessão plenária, fixou, por maioria, a seguinte tese:

STF, Repercussão Geral. Tema 1.266 (RE 1.426.271). I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício

Dessa forma, a cobrança do DIFAL somente poderia ocorrer a partir de 04/04/2022, respeitando-se o prazo de 90 dias contados da publicação da LC 190/2022 (05/01/2022). Logo, a pretensão do Estado da Bahia de ver reformada a sentença para exigir o tributo desde 01/01/2022 viola diretamente o princípio da anterioridade nonagesimal.

Por outro lado, a pretensão da contribuinte encontra amparo na modulação dos efeitos específica para o exercício de 2022.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que contribuintes que questionaram judicialmente a cobrança do DIFAL até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo no exercício de 2022 têm direito à não exigibilidade do tributo naquele período, em aplicação da modulação de efeitos decidida pela Corte Constitucional.

No caso, verifica-se que a impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em data anterior ao julgamento da ADI 7.066 (29/11/2023), enquadrando-se perfeitamente na hipótese contemplada no item III da tese fixada pelo STF.

Considerando o entendimento definitivo firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da Repercussão Geral, a sentença que concedeu parcialmente a segurança merece ser reformada para ampliar seus efeitos, reconhecendo-se o direito da impetrante à não cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, sendo extensível ao FCP, uma vez que este se trata de um adicional vinculado ao próprio ICMS.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação do Estado da Bahia (ID 86599174) e DAR PROVIMENTO ao Apelo da contribuinte (ID 86599175) para conceder integralmente a segurança e reconhecer o direito da impetrante à não exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FCP durante todo o exercício de 2022, em aplicação do item III da tese fixada pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral.

 Sem honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Renato Ribeiro Marques da Costa 

Relator

RM08