PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505991-75.2016.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITABUNA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: ANNITA PINHO SILVA |
| Advogado(s): |
Conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, recebendo-os tão somente no efeito devolutivo com esteio no art. 1.012, §1º, V do CPC:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Inaplicável, o § 4º do dispositivo legal supracitado, posto que o perigo de dano, na espécie é inverso, considerando a necessidade de realização do procedimento cirúrgico pela apelada.
Os recursos serão analisados conjuntamente.
Inicialmente, esclareço que o pedido de indeferimento da assistência judiciária gratuita formulado em favor da apelada veio desacompanhado de comprovação da sua capacidade financeira para pagamento das custas. Assim, indefiro o pleito.
A pretensão resistida do Município restou evidenciada na omissão de resposta aos requerimentos de fornecimento dos materiais prescritos no relatório médico(id. 30243821.)
Prosseguindo, esclareço que se relativiza a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas hipóteses em que demonstrada a necessidade de preservação da vida ou da saúde.
Cumpre pontuar, também, que não existe subordinação, concorrência ou subsidiariedade entre as esferas federal, municipal e estadual; de modo que qualquer uma delas responde autonomamente pela proteção a saúde individual, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgado (REsp 674803 / RJ; Recurso Especial 2004/0092249-5).
Na mesma esteira:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - SAÚDE - TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS/INSUMOS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS - REQUISITOS PRESENTES PARA O FORNECIMENTO - MULTA - POSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.
É incontestável a legitimidade do Estado para figurar no polo passivo da presente demanda, independentemente das atribuições administrativamente conferidas aos demais entes federados.
A parte necessitada possui o direito de litigar em face de qualquer dos entes federados, de forma isolada ou conjuntamente, conforme estabelecido pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 855178 ED/SE.
O pedido de reforma da decisão agravada submete-se à análise do preenchimento ou não pelo agravado dos pressupostos para a concessão da tutela de urgência, estatuídos no art. 300, do Código de Processo Civil, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Demonstrada a urgência na situação do paciente, bem como o preenchimento dos requisitos para o fornecimento de medicamento não incorporado nos atos normativos do SUS (REsp nº 1.657.156/RJ), deve ser mantida a decisão que determinou o fornecimento do fármaco.
A multa diária cominatória está devidamente autorizada no art. 537 do Código de Processo Civil e tem como objetivo compelir a parte a cumprir a obrigação de fazer a qual lhe foi imposta, não havendo óbices para sua fixação em face da Fazenda Pública. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.034564-9/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2022, publicação da súmula em 06/09/2022).
Desnecessária, ainda, a produção de prova pericial para aferição da necessidade dos materiais deferidos em favor da apelada.
Consabido que cabe ao juiz, destinatário final da prova, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.
Assim, considerando que as provas residentes nos autos, mormente os relatórios médicos e as fotografias anexadas no id. 30243818 a 30243821, foram suficientes para formar o convencimento do magistrado, afasto a preliminar de nulidade.
No mérito, a sentença deve ser mantida.
Como é cediço, a discussão sobre os limites da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais, mediante a imposição de prestações positivas ao Poder Executivo, tem assumido especial relevo nas últimas décadas.
Por um lado, é sabido que o Estado dispõe de recursos financeiros e orçamentários limitados para atender a todas as necessidades da população, fato que conduziu à formulação do chamado "princípio da reserva do possível", uma restrição à efetivação imediata dos direitos sociais de cunho prestacional.
Para os defensores deste postulado, a condenação judicial reiterada dos entes públicos ao fornecimento de medicamentos, em favor de indivíduos isoladamente considerados, acarreta prejuízos à execução de políticas públicas mais amplas de promoção à saúde, ou, como resumiu Daniel Sarmento: “cada decisão explicitamente alocativa de recursos envolve também, necessariamente, uma dimensão implicitamente deslocativa” (A proteção dos direitos sociais: alguns parâmetros éticos-jurídicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 2).
Embora reconheça a propriedade de tal argumentação, ao ponderar os interesses conflitantes, entendo que a proteção imediata à vida e à saúde do indivíduo deve prevalecer em face dos interesses patrimoniais do Poder Público, notadamente porque, como é público e notório, a aplicação dos recursos públicos na gestão do sistema público de saúde tem se revelado extremamente deficiente.
Ora, se o Poder Executivo não é capaz de prover os direitos fundamentais assegurados ao cidadão pelo Poder Legislativo, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo. O que não se admite é que o Estado falhe na efetivação das promessas da Constituição Cidadã de 1988:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ademais, é sabido que o Estado não pode simplesmente invocar a reserva do possível para eximir-se do cumprimento de suas promessas constitucionais, sem indicar, de forma concreta, como o cumprimento da obrigação imposta inviabilizará a execução de políticas públicas de igual status constitucional, comprometendo o interesse da coletividade.
Assim, havendo comprovação da necessidade dos materiais e insumos requeridos, bem como da impossibilidade da apelada em custeá-la, impõe-se a procedência do pedido(vide documentos colacionados nos ids. 30243818 a 30243821).
Na mesma esteira:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO À SAÚDE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E IMPRESCINDIBILIDADE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA NA REMESSA NECESSÁRIA.
- A Constituição da República, em seu artigo 196, estabelece que a saúde é "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
- Da leitura do artigo 23, inciso II da Constituição Federal e dos artigos 2º e 4º da Lei 8.080/90 é possível inferir que o legislador pátrio instituiu a responsabilidade solidária entre os gestores do SUS, no que concerne à dispensa de medicamentos e de tratamentos, de modo a permitir que o usuário do sistema eleja quaisquer das esferas de poder para obter a medicação desejada, de forma isolada e indistintamente.
- Não pode prevalecer a alegação de quebra da isonomia dos usuários do SUS, que deriva de omissão do ente Estatal, se comprovada a necessidade e a imprescindibilidade do tratamento médico pleiteado.
- Demonstrado nos autos que o paciente, menor de idade, necessita fazer uso das fraldas descartáveis deve o ente municipal ser compelido a fornecê-las, sob pena de se atentar contra o principio da dignidade da pessoa humana, contra o direito à saúde e contra o Estatuto da Criança e do Adolescente. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0338.17.011384-3/001, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/01/2021, publicação da súmula em 02/02/2021)
Por fim, a multa cominatória (astreinte) visa coagir o devedor a cumprir ordem judicial que lhe impõe obrigação de fazer ou de não fazer.
No mesmo sentido, o STJ sedimentou entendimento de que é possível ao juiz fixar multa cominatória contra a Fazenda Pública, na hipótese de descumprimento de obrigação de fazer.
Para ilustrar:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EPILEPSIA - MENOR - TRATAMENTO MÉDICO - MEDICAMENTO OXCARBAZEPINA - URGENTE, NECESSÁRIO E IMPRESCINDÍVEL - GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS - MULTA - POSSIBILIDADE.
O direito à saúde é constitucionalmente garantido, sendo um dever do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Celebrando a jurisprudência do STF, verifica-se que a competência assistencial lato sensu no âmbito da saúde pública é dos entes estatais, solidariamente, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem prestar serviços de saúde e disponibilizar tratamentos médicos de forma solidária em favor dos necessitados hipossuficientes. Precedentes STF (RE 855.178 e ED no RE N.º 855.178).
Medicamento com registro na ANVISA (OXCARBAZEPINA).
Comprovadas a urgência, necessidade e imprescindibilidade do tratamento, expressamente indicado em documento técnico abalizado, justifica-se a intervenção judicial para que se cumpra esse desiderato.
Inexiste óbice legal restringindo a aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública, sendo possível e razoável o arbitramento em caso de descumprimento de ordem judicial. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0271.19.003071-5/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022).
Em que pese sua natureza cominatória e não ressarcitória, o atraso no cumprimento da obrigação, pelo demandado, mormente tratando-se de questão atinente à saúde, não autoriza a revogação da medida.
O valor fixado pelo magistrado singular, para a hipótese de descumprimento, não merece minoração, posto que não se revela excessivo.
Em relação aos honorários advocatícios, a sentença merece reforma parcial, para afastar a condenação do Estado da Bahia.
A questão é de simples desate, haja vista o entendimento sumular consagrado após o julgamento do REsp 1108013/RJ, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, no sentido de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. Confira-se o teor da Súmula 421 do STJ:
Súmula n. 421 do STJ . Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.
Este também é o entendimento desta Corte de Justiça, consoante arestos abaixo colacionados:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OBJETIVANDO A PRESTAÇÃO DE ACOMPANHAMENTO MÉDICO. INSURGÊNCIA RECURSAL APENAS EM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 421 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer objetivando compelir o Município de Brumado e o Estado da Bahia a viabilizarem o acompanhamento médico de paciente com um Neuropediatra. O magistrado a quo julgou procedente a demanda, condenando apenas o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública do Estado da Bahia, ponto sobre o qual repousa a insurgência recursal. II. De acordo com o enunciado n. 421 da Súmula do STJ, "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". Quando a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante, no entanto, reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios. III. No entanto, não se afigura justo ou razoável que a Súmula nº 421 do STJ, que isenta o ente estatal do pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública Estadual, acarrete na obrigação de que outro sucumbente, no caso o Município de Brumado, tenha que arcar com a integralidade da verba honorária. IV. Sendo assim, dá-se provimento parcial ao recurso, apenas para determinar que a verba honorária fixada na sentença seja rateada entre os sucumbentes, nos moldes do art. 87, § 1º do CPC, ficando o Estado da Bahia isento do pagamento. V. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 00027189220198050032, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/09/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIO S. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. ATUAÇÃO CONTRA O ESTADO DA BAHIA. NÃO CABIMENTO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 421 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. APELO NÃO PROVIDO . Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual integra, a teor da Súmula 421 do STJ. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. (TJBA - APL: 05003180420168050113, Relator: Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/03/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA QUANDO ESTA LITIGAR CONTRA O ESTADO DA BAHIA. SUMULA 421 DO STJ. APLICABILIDADE. A controvérsia recursal se resume à possibilidade de condenação do Estado da Bahia ao pagamento de honorário advocatícios à DPE. Acerca do tema, a Primeira Seção do STJ, em Recurso Especial submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando esta atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. Neste sentido foi editada a súmula nº 421/STJ: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". Conquanto o posicionamento particular deste relator seja no sentido de que os honorários de sucumbência constituem matéria de natureza eminentemente processual, acerca da qual o Estado da Bahia não poderia legislar, sob pena de violação ao art. 22, I, da CF, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de ser aplicável o entendimento sumulado do STJ. (TJ-BA - APL: 03049904420138050113, Relator: Des. Mário Augusto Albiani Alves Junior, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 11/02/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA PROCEDENTE CONTRA O ESTADO DA BAHIA E MUNICÍPIO. DIREITO À SAÚDE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. ATUAÇÃO CONTRA O ESTADO DA BAHIA. NÃO CABIMENTO DE CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SÚMULA Nº 421 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. APELO NÃO PROVIDO. 1. Sobre os honorários advocatícios em relação ao Estado da Bahia, razão não assiste a apelante, tendo em vista a aplicação da súmula 421 do STJ: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença." 2. O entendimento sumular supracitado foi consagrado após o julgamento do REsp 1108013/RJ, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, firmando o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública (REsp 1.108.013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22.6.2009) 3. Assim, descabida a fixação de honorários à Defensoria Pública em relação ao réu Estado da Bahia. 4. Precedentes recentes da corte superior e deste Egrégio Tribunal de justiça. 5. Apelo não provido.
(TJ-BA - APL: 05014636620148050113, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2020)
Veja-se que este entendimento se coaduna, inclusive, com a sistemática estabelecida no art. 381 do Código Civil, que assim estabelece:
Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.
Com efeito, em se procedendo nos moldes do quanto pretendido pelos apelantes, estar-se-ia incorrendo em verdadeira confusão entre credor e devedor.
Desse modo, somente é reconhecido à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios quando litigar contra a pessoa jurídica de direito público diversa da qual encontre-se vinculada, pelo que são devidos somente os honorários advocatícios em relação ao Município de Brumado, pessoa jurídica de direito público diversa da qual pertence a Defensoria Pública Estadual.
Por oportuno, a Jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ATUAÇÃO CONTRA MUNICÍPIO. CABIMENTO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199.715/RJ, representativo de controvérsia, de Relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/2/2011 pela Corte Especial, com publicação no DJe de 12/4/2011, firmou o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública.
2. Na ocasião, foram fixadas as seguintes teses: "Tema n. 128/STJ: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público a qual pertença. Tema n. 129/STJ: Reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante".
3. No caso dos autos, a demanda foi proposta pela Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso contra o Município de Tangará da Serra/MT, o que não configura confusão.
4. Recurso Especial provido (REsp 1735352 / MT RECURSO ESPECIAL 2018/0079320-0 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 21/06/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 22/11/2018.
À guisa de tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO DE ITABUNA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA, tão somente para afastar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, com esteio na fundamentação acima. Majoro os honorários advocatícios do Município de Itabuna para R$ 1.500,00. Mantenho inalterada a sentença nos demais aspectos.
Sala das sessões, de de 2022.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora