PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). PENSIONISTA. PEDIDO DE REVISÃO PARA AS REFERÊNCIAS III, IV E V. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AFASTADA. GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA LEI ESTADUAL Nº 7.145/97, MAS QUE NUNCA FOI RECEBIDA PELO POLICIAL MILITAR FALECIDO EM 05/02/2022. IMPETRANTE NA CONDIÇÃO DE PENSIONISTA. ADMISSÃO EM 05/02/2022. ATO DE EFEITOS CONCRETOS. MARCO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 01/03/2023. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO TEMPESTIVO DA PRETENSÃO DE IMPLEMENTAÇÃO DA GAP I. ULTRAPASSADOS 120 DIAS. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. PREJUDICIAL ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8007401-93.2023.8.05.0000  em que figura como impetrante LEONORA COSTA DOS REIS e como Impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. 

Acordam os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em acolher a prejudicial de decadência e DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA, amparados nos fundamentos constantes do Voto do Relator. 

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 15 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se do Mandado de Segurança n. 8007401-93.2023.8.05.0000, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado por LEONORA COSTA DOS REIS, contra ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETARIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consistente na omissão de implantação da Gratificação por Atividade Policial (GAP) nas referências III, IV e V. 

Em suas razões (ID. 41131863), a Impetrante, inicialmente, requereu a concessão da gratuidade de justiça. 

Discorreu que “recebe o benefício de pensão previdenciária na qualidade de viúva do ex-servidor público militar AGNELO ALVES DOS REIS, falecido em 05/02/2022, conforme Certidão de óbito em anexo”.  

Destaca que “em 08 de março de 2012, foi sancionada a Lei 12.566, que, entre outras providências, alterou a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia e concedeu reajustes, trazendo a previsão de IMPLANTAÇÃO DA GAP III, IV E V”. 

Defende que “inconstitucionalmente o artigo 8º da referida lei afastou de sua abrangência os policiais militares inativos e pensionistas, culminando por excluí-los do benefício da elevação do nível da Gratificação de Atividade Policial – GAP para os níveis III. IV E V”. 

Sustenta que foram preenchidas todas as regras previstas na legislação regente e a única justificativa para que a impetrante não receba as gratificações nas aludidas referências é por ser pensionista.  

Argui que “A administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que terá que nortear o seu comportamento, segundo o princípio da IMPESSOALIDADE, o qual exige impessoalidade da Administração, tanto em relação aos administrados como a própria Administração”. 

Ressalta que “embora inexistisse direito adquirido com relação à imutabilidade do regime jurídico do servidor público, tal condicionante não elide a proteção constitucional dos direitos adquiridos relacionados a eventuais vantagens pessoais que já tenham sido incorporadas em caráter definitivo ao patrimônio do servidor público”. 

Alega estarem preenchidos todos os requisitos para o deferimento da medida liminar requerida. 

Por fim, pugna pela concessão da segurança pleiteada em definitivo, confirmando a liminar, a fim de se “realinhar os proventos da pensão da impetrante, com a majoração da GAPM nos moldes estabelecidos na Lei nº 12.566/2012, por genericamente, elevar os níveis da citada gratificação, com determinação de implantação imediata da referida gratificação, na sua referência V e pagamento do valor relativo à citada referência, seguindo o cronograma da Lei, segundo valores escalonados e de acordo com o posto ou graduação ocupado pelo Impetrante, conforme as disposições dos artigos 3º, 4º, 5º e 6º da supracitada Lei, tendo ainda, por base a tabela constante no Anexo II da Lei 12.566/2012”. 

Juntou documentos no ID. 41131863.

Através da decisão de ID. 41309399  foi indeferida a liminar.

No ID. 42770465 foram juntadas as informações do Secretário da Administração do Estado da Bahia

Intervenção realizada pelo ente público no ID. 42770467, impugnando a gratuidade da justiça, suscitando inadequação da via eleita, alegando a decadência, com o transcurso do prazo legal de 120 dias, pontuando a vigência legal quando da edição do ato de aposentação, bem como a constitucionalidade da Lei Estadual n. 12.566/2012 e ausência dos requisitos legais para o processo de revisão do nível da gratificação da atividade policial, a afronta ao princípio da separação dos poderes e a impossibilidade de cumulação da GAP com a gratificação de função.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça no ID. 47188477, opinando pelo acolhimento da prejudicial de decadência e extinção do feito sem resolução do mérito.

A Impetrante apresentou manifestação acerca da questões preliminares constantes na Intervenção Estatal, bem como a prejudicial de prescrição suscitada de ofício, conforme se observa do ID. 513292197.

Os autos foram encaminhados à Douta Procuradoria de Justiça para nova manifestação após a petição da Impetrate, circunstância em que o órgão ministerial entendeu pela não intervenção no feito (ID. 61342820).

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, na forma do quanto disciplinado pelo artigo 187 do nosso Regimento Interno.

Salvador, data registrada no sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

A6

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Inicialmente, em sede de defesa, o Estado da Bahia afirmou que a Impetrante teria condições de arcar com as custas processuais, devendo ser revogado o benefício da assistência judiciária gratuita concedido anteriormente.

De acordo com o ordenamento jurídico pátrio, a Constituição Federal de 1988, firmou a obrigação legal do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não fixando, entretanto, a forma de comprovação da miserabilidade, conforme se extrai da redação do art. 5º, inciso LXXIV:

“Art. 5º. Omissis.

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”

Buscando promover a mais adequada especialização do tema abordado pela Constituição Federal de 1988, o legislador infraconstitucional, firmou as diretrizes para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em favor dos necessitados nos arts. 98 a 102 do Código de Processo Civil.

Da detida análise dos autos, observa-se que a Impetrante recebe rendimentos que justificam a concessão da benesse pleiteada (ID. 41131863).

Frise-se, outrossim, que o Impugnante não apresentou nenhuma contraprova que pudesse corroborar com o seu argumento de desaparecimento ou inexistência dos requisitos essenciais para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

É importante ressalvar que não cabe ao Impugnante, apenas, manifestar-se contrariamente à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita de forma genérica, mas delimitar, de forma impositiva, o não cumprimento dos requisitos pela parte que pleiteou a aludida vantagem.

Diante de tais considerações, imperioso se torna rejeitar a impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita.

O Estado da Bahia ainda arguiu a Inadequação da via eleita.

É preciso ressaltar que os pedidos propostos pela Impetrante não se voltam contra lei em tese, mas contra o não pagamento da Gratificação de Atividade Policial Militar, em suas referências IV e V além da atualização do soldo devendo ser pago o valor integral referente ao posto de capitão.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consigna que "O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação são comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória". (AgInt nos EDcl no RMS 50.562/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016).

Dessa forma, exsurgindo da legislação referida efeitos concretos sobre os patrimônios da Impetrante, adequada a utilização da via mandamental para defender o que esse considera direito líquido e certo, afastando-se, portanto, a aplicação da súmula 266 do STF ao caso concreto.

Desse modo, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita.

No que concerne a prejudicial de mérito da decadência o Estado da Bahia sustentou também que ocorreu a consumação da decadência da impetração, nos limites do art. 23 da Lei 12.016/09, tendo em vista que se deu em prazo superior a 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação da lei 12.566/12.

Assiste razão ao impetrado, eis que  a questão posta em Juízo gira em torno da possibilidade de concessão, à Pensionista de Policial Militar Falecido, da Gratificação de Atividade Policial (GAP) no nível III, IV e V, após regulamentação pela Lei nº 12.566/2012.

Nesse sentido, o direito pretendido fora atingido pela decadência, porém considerados marcos diversos daqueles indicados pelo ente público. Explico.

Ao formular o pedido da exordial do Mandamus, a Impetrante foi expressa ao argumentar que a “Por erronia, até o presente momento, passados mais de 3 anos da data da previsão para o reajuste da GAP no nível III, IV E V, a impetrante continua recebendo a GAP no nível I. O que não se pode admitir!”.

Sabe-se que, com a edição da Lei nº 7.145/97, restou estabelecido o adicional de função (GAP), destinado aos servidores policiais militares, exatamente com a finalidade de que fosse compensado o exercício de sua atividade e os riscos dela decorrentes.

Art. 6º - Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta:

I - o local e a natureza do exercício funcional;

II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;

III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.

O enunciado legal permite concluir que a GAP foi instituída com propósito de compensar o risco decorrente da atividade policial e não depende da comprovação de que o serviço é prestado em condições excepcionais ou anormais, mormente porque o risco faz parte da atividade em questão, razão pela qual todos os policiais militares, pelo simples fato de exercerem sua função, fazem jus ao benefício.

O referido diploma legal estabeleceu cinco níveis a serem observados, em consonância com o preenchimento de critérios específicos, para o recebimento do adicional, conforme disposto no artigo 7º do diploma legal em apreço. Vejamos:

“Art. 7° - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.

(…)

§2° - É requisito para a percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.”

“Art. 13. Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referência I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997. 

§ 1º - No prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, contado da data da publicação desta Lei, o Poder Executivo procederá à revisão da referência da gratificação autorizada por este artigo, com vistas à sua elevação para a referência II, exclusivamente para os policiais militares que, em regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais e em razão das atribuições de seus cargos, desempenhem atividades de policiamento ostensivo, patrulhamento e rondas, extinção de incêndios, prestação de socorro público, busca e salvamento, bem como as inerentes ao seu planejamento, coordenação, orientação e controle e outras de natureza correlata. 

Posteriormente, com o advento da Lei Estadual 12.566/2012, restou alterada a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, sendo ali regulamentados os processos revisionais para que os servidores que se encontrem em atividade possam ter acesso à Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências IV e V.

Ocorre que, a partir da análise do autos, o policial Militar AGNELO ALVES DOS REIS, falecido em 05/02/2022 (ID. 41131864), nunca recebeu a Gratificação de Atividade Policial - GAP, quando estava em atividade, conforme certidão e contracheque colacionados ao ID. 41131864, fls. 7-10.

Nestes termos, não há como ser reconhecido o direito à revisão de gratificação que nunca foi paga ao Policial Militar, já falecido.

Conforme consta dos Avisos de Crédito da Impetrante (ID. 41131864, fl.10), a sua admissão como pensionista ocorreu em 05/02/2022 e, neste momento, nasceu a pretensão para pleitear, em Juízo, que fosse implementado no seu benefício o pagamento da GAP no nível I e, caso preenchidos os requisitos, as demais referências.

No entanto, não existe notícia acerca do ajuizamento de ação para esse fim, sendo oportuno, mais uma vez destacar que, conforme a “Certidão de Composição da Pensão Previdenciária”, o Policial Militar não recebia a GAP.

Para corroborar com a tese aqui aventada, no sentido de que o Policial Militar, já falecido, não recebia a GAP, conforme documentos colacionados ao ID. 41131864, o referido Policial recebia a Gratificação de Função Policial Militar – GFPM que é não é cumulável com a GAP, na medida em que ambas possuem o mesmo fato gerador.

Em que pese o art. 12 ter extinto as Gratificações de Função Policial Militar, de Habilitação, de Comando e de Encargos Especiais do Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais - FEASPOL, observa-se que o Policial Militar continuou a recebê-las e não socorreu ao Poder Judiciário para ver reconhecido o seu direito ao recebimento da GAP e, apenas no ano de 2023, a sua esposa, ora Impetrante, buscou, de forma indevida a revisão para as referências III, IV e V.

Assentada essa premissa, uma vez que, por não ser hipótese de elevação da GAP e sim de implementar a GAP na referência I, não se pode tratar a relação com o Estado da Bahia como de mera omissão a justificar a inocorrência da decadência porquanto não se trata, na hipótese, de relação de trato sucessivo.

Ressalta-se ainda que o prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, conforme art.. 23 da Lei n. 120.016/2009:

Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.    (Vide ADIN 4296)

Como a impetrante pretende a implementação de gratificação que nunca percebeu e sendo a concessão do benefício previdenciário ato comissivo único e de efeitos permanentes, começou a correr a partir daí o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para se questionar a omissão dos impetrados quanto à implementação da GAP.

Acerca do reconhecimento por este Eg. TJBA da natureza comissiva da ação e de se tratar a Lei nº 7.145, de 19 de agosto de 1997 norma que produziu efeitos concretos, inclusive para fins de reconhecimento do termo inicial para a contagem do prazo para a prescrição do fundo de direito, tem-se:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0119047-43.2006.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: VALTER SALES DA SILVA Advogado (s):ABDIAS AMANCIO DOS SANTOS FILHO, PAULO ROBERTO MARINHO BASTOS, MARCOS LUIZ CARMELO BARROSO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. CONCESSÃO DA GAP NÍVEL I A POLICIAL MILITAR INATIVO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. EFEITOS CONCRETOS DA LEI Nº 7.145/97. TESE RECONHECIDA EM JULGAMENTO DE IRDR. APELO PREJUDICADO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. A Lei nº 7.145/97 instituiu a gratificação de atividade policial militar, a ser paga aos policiais militares da ativa, com o objetivo de compensar o exercício de atividade profissional de policiamento e os riscos delas decorrente. Em análise detida dos documentos dos autos, vê-se que o Autor da ação jamais percebeu a GAP, não se tratando a pretensão aqui deduzida de elevação da vantagem aos níveis superiores (IV e V). Por não ser hipótese de elevação da GAP, não se pode tratar a relação com o Estado da Bahia como de mera omissão a justificar a inocorrência da prescrição por se tratar de relação de trato sucessivo, nos termos da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Na tese firmada no julgamento do IRDR nº 0006411-88.2016.8.05.0000, restou ratificado o entendimento antigo desta Relatoria, apresentado em julgados anteriores, firme no sentido de que a Lei nº 7.145, de 19 de agosto de 1997 produziu efeitos concretos em suas disposições para fim de atingimento do fundo de direito. A pretensão à implantação da GAP em nível I foi expressamente disposta no art. 13 da Lei nº 7.145/97, inclusive com o prazo de pagamento previsto para 1º de agosto de 1997. O ato legal de efeitos concretos atingiu o fundo de direito do Apelado à pretensão de implantação da GAP I, mesmo se considerada a data da sua passagem para a inatividade como marco inicial de contagem do prazo prescricional disposto no art. 3º do Decreto nº 20.910/32, em relação à edição da Lei nº 7.145/97. Caso em que o Apelado foi para a inatividade em setembro de 2000 (id 16111060), tendo sido a ação ajuizada em agosto de 2006 (id 16111060), tendo-se por ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contado a partir da entrada em vigor da Lei nº 7.145 de 1º de agosto de 1997. Apelo prejudicado. Prescrição de fundo de direito reconhecida de ofício. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0119047-43.2006.8.05.0001, sendo Apelante Estado da Bahia e Apelado Valter Sales da Silva, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível deste Tribunal em julgar prejudicado o recurso e reconhecer a prescrição de fundo de direito da pretensão autoral, de ofício, nesse processo. Sala das Sessões, de de 2022. ____________________Presidente ____________________Relatora ____________________Procurador de Justiça 

(TJ-BA - APL: 01190474320068050001 6ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/04/2022) 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAIS CIVIS. PEDIDO DE REINCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO POLICIAL (GFP). GRATIFICAÇÃO EXTINTA PELA LEI ESTADUAL Nº 7.146/97. ATO DE EFEITOS CONCRETOS. EXISTÊNCIA DE IRDR QUE PACIFICOU O ENTENDIMENTO ACERCA DO TEMA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO. NÃO PROVIMENTO DO APELO. I. Demanda ajuizada com o fito de assegurar a reincorporação da Gratificação de Função Policial  GFP, em cumulação com GAP. II. Da análise da documentação e das premissas legais, verifica-se que o pedido não merece prosperar, haja vista que a partir da edição da Lei 7.1456/97 os autores/apelantes passaram a perceber a GAP (Gratificação de Atividade Policial) em substituição das GFP (Gratificação de Função Policial). III. Desse modo, verifica-se que Lei nº 7.146/97 constitui-se ato de efeito concreto, sendo a data da sua publicação o termo a quo para a contagem do prazo prescricional de eventuais discussões sobre as vantagens suprimidas, o que leva ao reconhecimento da prescrição no caso em comento, uma vez que a demanda originária somente foi proposta em 2013. IV. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0006411-88.2016.8.05.0000 que deve ser aplicado ao caso concreto. V. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 03488738620138050001, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO  - GFPM. EXTINÇÃO PELA LEI Nº 7.145/97. INSTITUIÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL - GAP. SENTENÇA QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. ATO ÚNICO DE EFEITO CONCRETO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85, DO STJ. JULGAMENTO DE IRDR  TEMA Nº 3. FIXAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Aplicação do IRDR TJBA nº 0006411-88.2016.8.05.0000 (Tema 03). In casu, em que pese o pleito referir-se a Gratificação de Função Policial Militar e o incidente supracitado mencionar Gratificação de Habilitação, a Lei Estadual nº 7.145/1997 que instituiu a GAP, excluiu as demais gratificações. Os fatos geradores para a percepção da GFPM e GAP são idênticos, portanto não podem ser cumulados, sob pena de ocorrência de bis in idem. (TJ-BA - APL: 05041785320198050001, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2020)

Nesse caminhar, considerando a data da Impetração do presente mandado de segurança, em 01/03/2023, observa-se a ocorrência da decadência, porquanto ultrapassados os 120 dias previstos em lei.

Ademais, a Impetrante não cuidou de juntar documentos referente a suposto ato aposentador do marido falecido (BGO) ou qualquer outro documento capaz de comprovar que a pretensão do seu direito não estava fulminada pela decadência.

Do exposto, VOTO no sentido de afastar as preliminares arguidas pelo Estado da Bahia, mas acolher a prejudicial de DECADÊNCIA e, consequentemente, DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

A6