PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. LAUDOS MÉDICOS QUE ATESTAM A NECESSIDADE E O RISCO DE VIDA DO PACIENTE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). RAZOABILIDADE E PROPROCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO. VALOR DA CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I – A preliminar de nulidade da sentença confunde-se com o mérito recursal, postergando a sua análise para o capítulo do acórdão que tratará sobre o valor da indenização por danos morais.

II – verifica-se que a demanda foi ajuizada pelo autor com o escopo de obter tratamento médico por meio de medicamento prescrito por seu médico, porquanto, portador de amiloidose hereditária, estágio II (CID E 85.1), prescreveu-se a utilização da medicação PATISIRAN ou INOTERSEN.

III – Inconteste que as relações existentes entre o plano de saúde e o segurado devem observar às normas de ordem pública previstas no Código de Defesa do Consumidor, que objetivam resguardar os direitos básicos do consumidor, nos termos dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição da República. Demais, persiste a responsabilidade contratual de observância da boa-fé objetiva, não sendo possível a negativa de tratamento médico indicado por especialista para suprir as necessidades do apelado, que enfrenta quadro de saúde delicado diante de doença grave.

IV – A jurisprudência das Cortes Superiores tem se posicionado pelo reconhecimento da abusividade na negativa de tratamento médico medicamentoso, ainda que em regime domiciliar. Reiterados Precedentes do STJ.

V – Da análise dos documentos colacionados aos autos – ID 37545573 – verifica-se que houve a indicação associada dos medicamentos indicados, sob pena de agravamento do estado de saúde do apelado, ou mesmo de sua morte.

VI – Por derradeiro, vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema no RESP nº. 1.657.156/RJ sob o rito de recursos repetitivos, admitindo a possibilidade de custeio de medicamentos que não estejam elencados na lista do Sistema Único de Saúde, desde que reste demonstrada por meio de laudo médico a necessidade de sua utilização e a incapacidade financeira do enfermo, além do registro na ANVISA.

VII – Situação que excede o mero dissabor, especialmente ao se considerar o risco de agravamento do quadro clínico do apelado, sendo devida a indenização por danos morais.

VIII – Vislumbra-se a alegada irrazoabilidade ou desproporcionalidade do valor fixado na sentença vergastada, devendo ser reduzida a condenação para R$10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais. Precedentes dessa Corte.

IX – Destarte, sendo aferível, de forma específica, a condenação arbitrada no caso em apreço em decorrência da procedência da ação, incumbe a reforma da sentença também neste particular, para agora reconhecer que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor da condenação.

X – A verba honorária deve ser mantida na importância de 20% (vinte por cento), com esteio no art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

XI – Apelo parcialmente provido, reformando-se a sentença apenas no que tange ao valor da indenização por danos morais e a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Apelação de nº 8070037-63.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante PROMÉDICA - PROTEÇÃO MÉDICA A EMPRESAS S/A e como apelado RAIMUNDO NONATO ANDRADE JANOT.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 7 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Cuida-se de recurso de apelação interposto pela UNIMED DO SUDOESTE- COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, contra sentença proferida pelo Douto Juízo da 2ª Vara de Feitos de Relações de Consumo Cível e Comerciais da Comarca de Vitória da Conquista/BA, que nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada n° 0502313-54.2016.8.05.0274, ajuizada em face do apelante pelo apelado RAIMUNDO NONATO ANDRADE JANOT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“Em face do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para:

I) confirmar os efeitos da tutela antecipada concedida (ID 156095117) no sentido de determinar que a parte ré custei integralmente o tratamento, conforme orientação médica.

II) condenar a Ré, nos termos acima expostos, a pagar à Autora a importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida dos juros moratórios de 1% a.m., a partir da citação e corrigida monetariamente pelo IPC/INPC, a partir da prolação desta sentença, quantia suficiente para que o prejuízo seja reparado e tal conduta indevida não seja novamente praticada pela Demandada.” (ID 37545631)

Em suas razões recursais (ID 37545645) o apelante alega preliminar de nulidade da sentença, porquanto, a título de danos morais, “(...) a recorrida limitou o seu pedido a R$ 10.000,00 (dez mil reais), mas pela decisão ora apelada, a apelante foi condenada à indenização no vultoso valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).”

Sustenta que o medicamento solicitado pelo apelado “(...) não é comercializado, nem possui fornecedor no país, sendo necessário proceder com todo o trâmite de importação (incluindo processo aduaneiro) para adquiri-lo, o que demanda tempo.”

Aduz que, não obstante “(...) o relatório médico indique a eficácia do medicamento, essa ainda não está comprovada, tendo em vista que o medicamento há está em fase de estudos (...)”, bem como que o referido “(...) medicamento não pertence à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME e não possui preço registrado na Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED3 , não podendo, portanto, haver controle sobre o seu preço, ficando a parte Demandada refém do preço estabelecido pelo laboratório que não está sujeito às regras de fixação de preço da ANVISA.”

Diz que o fornecimento de medicamento domiciliar não consta no Rol de procedimentos e eventos em saúde vigente editado pela ANS, bem assim que inexiste previsão contatual para tal fornecimento, razão pela qual a cobertura não é obrigatória pelas operadoras de planos privados de assistência a saúde.

Argumenta que decisões da Justiça Federal tem indeferindo o medicamento em questão e que resta ausente conduta ilícita praticada pela operadora de plano de saúde ré, uma vez que “(...) o medicamento requerido não faz parte da lista de serviços obrigatórios para serem prestados pelo Plano de Saúde e também não está abarcada pelo contrato entabulado pelas partes.”

Subsidentemente, pede pela redução do quantum indenizatório.

Por fim, requer “(...) que estes Doutos Julgadores reformem a r. sentença atribuindo a fixação dos honorários advocatícios sobre o valor da condenação.”

Contrarrazões pelo recorrido sob ID 37545651.

Autos encaminhados a esta Corte e distribuídos a esta Câmara Cível, cabendo-me a relatoria.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Salvador/BA, 24 de janeiro de 2023.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que se encontram os requisitos de admissibilidade.

A preliminar de nulidade da sentença confunde-se com o mérito recursal, postergando a sua análise para o capítulo do acórdão que tratará sobre o valor da indenização por danos morais.

Na origem, verifica-se que a demanda foi ajuizada pelo autor com o escopo de obter tratamento médico por meio de medicamento prescrito por seu médico, porquanto, portador de amiloidose hereditária, estágio II (CID E 85.1), prescreveu-se a utilização da medicação PATISIRAN ou INOTERSEN.

Inconteste que as relações existentes entre o plano de saúde e o segurado devem observar às normas de ordem pública previstas no Código de Defesa do Consumidor, que objetivam resguardar os direitos básicos do consumidor, nos termos dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição da República.

Incumbe ressaltar, demais, que a despeito da incidência do Código de Defesa do Consumidor, persiste a responsabilidade contratual de observância da boa-fé objetiva, não sendo possível a negativa de tratamento médico indicado por especialista para suprir as necessidades do apelado, que enfrenta quadro de saúde delicado diante de doença grave.

Sobre o tema, o artigo 422 do Código Civil: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Nesse sentido, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA USO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Revela-se abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes do STJ.

2. "Não é cabível a majoração dos honorários recursais, por ocasião do julgamento do agravo interno, tendo em vista que a referida verba deve ser aplicada, apenas uma vez, em cada grau de jurisdição, e não a cada recurso interposto na mesma instância" (AgInt no AREsp 1374512/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe 6/5/2019)

3. Em que pese o não provimento do agravo interno, a sua interposição, por si só, não pode ser considerada como protelatória, de modo que incabível a aplicação de penalidade à parte que exerce regularmente faculdade processual prevista em lei, nos termos do artigo 1.021, § 4°, do CPC.

4 Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1433371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA USO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. SÚMULA 83/STJ. 2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Revela-se abusivo o preceito excludente do custeio do medicamento prescrito por médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes.

2. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1791639/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019)

Nesse diapasão, colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO E APLICAÇÃO DO MEDICAMENTO LUCENTIS. ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO NA LISTA DE PROCEDIMENTOS DA OPERADORA. INVIABILIDADE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DEVER LEGAL DE GARANTIR A COBERTURA AO FÁRMACO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo entendimentos emanados do Superior Tribunal de Justiça e de outras Cortes do País, o rol de procedimentos da ANS e listas das próprias Operadoras de Plano de Saúde são meramente exemplificativos, não podendo ser usados como fundamento para recusa à autorização de procedimentos ou fornecimento de medicamentos. 2. É obrigatória, portanto, a cobertura do fornecimento da medicação indicada pelo médico que assiste a parte Agravada, não sendo adequada a justificativa apresentada pela Operadora com o fim de eximir-se da obrigação. 3. Agravo ao qual nega-se provimento. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0023544-12.2017.8.05.0000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 22/05/2018)

Demais, cabe citar que o contrato em tela tem implicações diretas no direito à saúde, o qual possui alicerce Constitucional, estabelecendo no artigo 6º, in verbis:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Assim, resta incontroverso que a Constituição Federal trata o direito à saúde como um direito social impostergável e universal, sendo sua observância, inclusive, indispensável à efetivação de princípio fundamental de máxima relevância, previsto no artigo 1º, III, qual seja o princípio da dignidade da pessoa humana.

Não obstante se reconheça as disposições previstas nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, inclusive suas vedações, esse regulamento deve ser interpretado à luz das normativas legais e constitucionais, especialmente ao se considerar, conforme alhures mencionado, o caráter essencial do direito envolvido, qual seja o direito à saúde.

Por conseguinte, a jurisprudência das Cortes Superiores tem se posicionado pelo reconhecimento da abusividade na negativa de tratamento médico medicamentoso, ainda que em regime domiciliar.

Nestes termos, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA USO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO. JUSSARA MARIA MONTES FERREIRA SCHROEDER (...)

No entanto, a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem não está ajustada ao entendimento da jurisprudência desta Casa sobre o tema, o que impõe a reforma do aresto recorrido.

Isso porque é firme a orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado.

Cabe destacar, nesse contexto, que este Tribunal Superior tem entendido ser "abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão" (AgInt no REsp 1712056/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018). (...)”

Confiram-se os precedentes nessa linha:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (2015). PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO DOMICILIAR. RECUSA À COBERTURA DE TRATAMENTO DE SAÚDE. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. RECUSA INDEVIDA ABUSIVIDADE RECONHECIDA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. (AgInt no REsp 1.791.318/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/6/2019, DJe 14/6/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A Segunda Seção desta Corte Superior consagrou o entendimento de não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, haja vista a inexistência de relação de consumo (Súmula nº 608/STJ).

3. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do CC), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1185766/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO ADERENTE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. SÍNDROME CARCINOIDE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AGRAVAMENTO PSICOLÓGICO. VALOR ARBITRADO. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. LIMITE MÁXIMO ATINGIDO.

1. Ação ajuizada em 11/09/13. Recurso especial interposto em 25/07/16 e concluso ao gabinete em 18/11/16. Julgamento: CPC/15.

2. O propósito recursal é definir se há violação ao princípio do colegiado ante o julgamento monocrático da controvérsia, se incide o Código de Defesa do Consumidor nos plano de saúde de autogestão e se há abusividade na conduta da operadora, passível de compensação por danos morais, ao negar cobertura de tratamento ao usuário final.

3. O julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC/73, perpetrada na decisão monocrática. Tese firmada em acórdão submetido ao regime dos repetitivos.

4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo.

5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente.

6. Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário.

7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. Precedentes.

8. Esse entendimento decorre da própria natureza do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado, pois nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de sua respectiva obrigação para frustrar a própria finalidade que deu origem ao vínculo contratual.

9. Honorários advocatícios recursais não majorados, pois fixados anteriormente no patamar máximo de 20% do valor da condenação. 10. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 1639018/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. ALEGAÇÃO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Revela-se abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1064435/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 23/11/2017)

Oportuno destacar que a hipótese dos autos revela o dissídio notório entre a conclusão do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem com o entendimento atual deste STJ, sendo que, nessas circunstâncias, "mitigam-se os requisitos de admissibilidade para o conhecimento do recurso especial fundado na alínea 'c' do permissivo constitucional" (AgRg no REsp n. 1.258.645/SC, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado rm 18/5/2017, DJe 23/5/2017).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de restabelecer a sentença. Publique-se. Brasília, 26 de maio de 2020. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator.” (STJ - REsp: 1873126 DF 2020/0106519-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 01/06/2020) (grifo acrescido)

Da análise dos documentos colacionados aos autos – ID 37545573 – verifica-se o seguinte:

“Paciente portador de amiloidose hereditária, com mutação Ile127Val no gene da transtirretina, apresenta comprometimento motor e sensitivo secundário a doença, com piora progressiva da força, parestesia em extremidades e perda de sensibilidade desde 2016. Iniciou uso de tafamidis meglumina 20 mg em outubro de 2019, porém tem mantido progressão de doença. No momento com necessidade de apoio bilateral, com perda de sensibilidade tátil e vibratória em pré e redução de sensibilidade até coxas, arreflexia distal e força grau 4/5 diem membros inferiores. Adicionalmente apresenta sintomas disautonômicos decorrentes da doença como alternância de constipação e diarreia.

No momento paciente com necessidade de apoio para deambular o que configura estágio II de doença.

A amiloidose hereditária é uma doença progressiva e fatal, com media de sobrevida de 10 anos se não tratada.

No momento não existe terapia curativa, porém existem tratamentos que estabilizam a progressão da doença como tafamidis, patisiran e inotersen, todos aprovados pela Anvisa. O tafamidis é indicado apenas no Estágio I da doença, ou seja, quando o indivíduo deambula sem necessidade de apoio. Quando a doença progride e o indivíduo requer auxílio para deambular (estágio II), ele perde a indicação dessa medicação e deve modificar o tratamento para patisiran ou inotersen, medicações indicadas também para o estágio II.

O patisiran é uma medicação indicada para estágios I e II, com eficácia comprovada na estabilização de doença, apresentando melhora em escores neurológicos, velocidade de marcha, índice de massa corpórea e qualidade de vida (Estudo publicado na New England em 2018).

Tendo em vista progressão de doença a despeito de uso de tafamidis, bem como estágio atual da doença, solicito liberação de patisiran. A medicação deve ser aplicada intravenosa, 0.,3mg/kg (dose total 15.9mg), a cada 3 semana por pelo menos 01 ano.

Como se percebe, no referido laudo, ora assinado por médico especialista, houve a indicação associada dos medicamentos indicados, sob pena de agravamento do estado de saúde do apelado, ou mesmo de sua morte.

É cediço que o direito à vida é assegurado pela Carta Magna de 1988, a teor do disposto no caput do art. 5º, consubstanciando-se em Direito Fundamental da Pessoa Humana, cabendo ao Pode Judiciário o dever de preservá-lo em todas as suas esferas, conforme previsão do art. 23, II, da Constituição Federal.

Por derradeiro, vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema no RESP nº. 1.657.156/RJ sob o rito de recursos repetitivos, admitindo a possibilidade de custeio de medicamentos que não estejam elencados na lista do Sistema Único de Saúde, desde que reste demonstrada por meio de laudo médico a necessidade de sua utilização e a incapacidade financeira do enfermo, além do registro na ANVISA.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. PRESTAÇÃO DE MEDICAMENTO. FÁRMACO NÃO INCLUÍDO EM LISTA DO SUS. NECESSIDADE COMPROVADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Conforme a orientação estabelecida no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, examinado na forma do art. 1.036 do CPC/2015: "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modulam-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018."

2. Para as ações anteriores, definiu-se a aplicação da jurisprudência até então vigente, que exigia apenas a demonstração da imprescindibilidade do medicamento.

3. Na hipótese, o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a importância da medicação para a paciente, negou-lhe o direito à prestação com base unicamente na sua não inclusão em lista do SUS.

4. Recurso especial a que se dá provimento.(STJ - REsp: 1053375 RS 2008/0093702-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 16/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2019)

Portanto, incensurável a sentença, neste particular, pois aplicou da melhor forma o direito ao caso dos autos.

No que se refere à indenização por danos morais, esta objetiva a reparação de um dano causado, com a consequente diminuição do patrimônio do responsável, de forma a desestimular a repetição do ato ilícito praticado.

A circunstância versada nos autos supera um mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, ela atinge a esfera da personalidade. Não resta dúvida, no caso em exame, que o apelado ao ser surpreendido com a negativa da seguradora de saúde suportou danos decorrentes da conduta lesiva do apelante, principalmente, diante do risco de agravamento do quadro clínico.

Em sendo assim, inquestionável o fato de que a recusa indevida em promover tratamento de saúde acarreta em danos morais.

Com efeito, tendo em vista a responsabilidade civil objetiva, presentes o ato ilícito, o nexo causal e dano moral, cabe ao demandado o dever de indenizar, conforme dispõe o art. 927 do Código Civil:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Caracterizado, então, o dano extrapatrimonial, cabe proceder à sua quantificação.

A ideia de proporcionalidade e razoabilidade na fixação do valor do dano moral tem apoio em densa doutrina formulada especialmente no campo do direito público. A reparabilidade do dano moral constitui-se um direito fundamental, essência do nosso modelo constitucional e resguardado como cláusula pétrea, não suscetível de modificação, conforme artigo 5º, incisos V e X, e artigo 60, § 4º, inciso IV, ambos da Constituição da Republica de 1988.

No caso em escopo, considera-se desproporcional e desarrazoável o valor arbitrado na sentença vergastada, devendo ser reduzido o quantum indenizatório ao importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, em harmonia ao entendimento adotado por essa Corte de Justiça, bem como em decorrência ao expresso pedido formulado pela parte autora em sua peça vestibular.

Na esteira do entendimento ora perfilhado, os julgados desse Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE ANTIGO. CELEBRAÇÃO ANTES DA LEI 9.656/1998. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRECEDENTE DO STJ. AUTOR PORTADOR DE CÂNCER NO PÂNCREAS E FÍGADO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DEMEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO. NÃO COBERTURA DO FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO. DESVANTAGEM EXAGERADA AO CONSUMIDOR. LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE ATENDIMENTO AO TRATAMENTO DE SAÚDE FRUSTRADA. CLÁUSULA RESTRITIVA NULA DE PLENO DIREITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO FIXADA NO MONTANTE DE R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). FIXAÇÃO DENTRO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.PRECEDENTES STJ E TJBA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO PARA 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 85, § 11 DO CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. (Apelação 0518537-81.2014.8.05.0001, Relator Des. RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 21/11/2019) (grifo acrescido)

Sobre a verba honorária, sabe-se que o Código de Processo Civil prevê os parâmetros atinentes à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, especialmente no §2º do artigo 85, nos seguintes termos:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(…)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”

Nesta senda, da leitura do referido dispositivo, resta claro que o legislador estabeleceu que os honorários devem ser fixados, prioritariamente, sobre o valor da condenação ou do proveito econômico e, apenas na impossibilidade de utilização dos parâmetros anteriores, sobre o valor atualizado da causa.

Há, assim, uma previsão legal de uma ordem de gradação para a base de cálculo, a qual deve ser observada no momento da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Nestes termos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 85, § 2º, DO NCPC. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. VALOR DA CAUSA COMO BASE DE CÁLCULO DA VERBA SUCUMBENCIAL. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Esta Corte Superior possui jurisprudência consolidada de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do NCPC, inclusive nas demandas julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito.

3. Os precedentes indicados nas razões do presente agravo interno se referem ao CPC/73, bem como dizem respeito ao reconhecimento da irrisoriedade dos honorários inferior a 1% sobre o valor da causa, sendo forçoso reconhecer que o percentual fixado nos autos é de 10%, ou seja, não há como ser reconhecida a alegada violação.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 6. Agravo interno não provido, com imposição de multa.” (STJ - AgInt no AREsp: 1390964 SP 2018/0287966-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020)

Destarte, sendo aferível, de forma específica, a condenação arbitrada no caso em apreço em decorrência da procedência da ação, incumbe a reforma da sentença também neste particular, para agora reconhecer que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor da condenação.

Por fim, a verba honorária deve ser mantida na importância de 20% (vinte por cento), com esteio no art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PACIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, reformando a sentença apenas para reduzir a indenização por danos morais ao valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como que os honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sejam calculados sobre o valor da condenação, mantendo-se o r. decisum nos seus demais termos

É o voto.

Sala de Sessões, de de 2023.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Presidente/Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA